除商业银行本身作为发起人要满足资本充足性要求外,基金管理公司作为管理投资基金的专业金融机构,也必须满足资本充足性要求。目前我国关于基金管理公司的资本充足性要求主要体现在《
证券投资基金管理暂行办法》所规定的1千万元实收资本上。实际上目前的基金管理公司所管理的资产少则十数亿,多则上百亿,1千万元实收资本根本不足以应对支付风险。因此有必要提高基金管理公司的资本充足性要求,一方面可以提高实收资本的总额,《
证券投资基金法》草案第
16条就将基金管理公司的实收资本由1千万元提升到1亿元;另一方面,可以效仿银行业的作法,确定一个资本/风险资产的比例,从而根据基金管理公司的资产规模、经营业绩、风险状况确定不同的实收资本,保持基金管理公司资本与风险资产的动态平衡。
(二)在监管分工与合作上,应由证监机构承担主监管机构的职责。
在我国现行分业监管体制下,银行业务主要由银监会监管,基金业务主要由证监会监管,在银行投资基金管理公司的过程中,究竟由那个机关承担主监管机构的职责,是一个关系到监管成效的重要问题。
1999年由巴塞尔银行监管委员会、国际证券监管委员会和国际保险监管委员会组成的联合论坛发布的重要监管文件《金融集团的监管》指出,在跨业监管中应确定承担主要监管职责的主监管者,并由其协调信息的沟通和监管协同工作。在商业银行投资基金管理公司这一过程中,由证监会来担当主监管机构的角色最为恰当。主要是考虑到商业银行投资基金管理公司与其它主体如证券公司、信托投资公司投资基金管理公司的实质是一样的,从功能性监管的原理分析,不应由不同的监管机构来监管同一性质的业务。
证监机构承担的主监管机构的职责主要包括:全权负责对商业银行投资基金管理公司的审核与监管;定期了解或通报情况;必要时召集不同监管部门的联席会议;对商业银行和基金管理公司采取紧急措施等。
(三)建立“两墙”机制,防范风险传染。
“两墙”即“防火墙”和“中国墙”,一直被认为是防范银证融合利益冲突,阻隔金融集团风险蔓延的有力武器。目前,我国“防火墙”和“中国墙”制度在立法上均付诸阙如,实践中虽有一些金融集团开始模仿发达国家的运营模式创设“两墙”制度,但并不完备,也不统一,严重制约了商业银行跨营基金业及其它金融混业的发展步伐。
从西方国家的立法看,一项完善的“防火墙”制度必须包含两大构成“法人防火墙”和“业务防火墙”。后者又可细分为“资金防火墙”、“身份防火墙”和“管理防火墙”。“资金防火墙”是指禁止或限制资金在金融集团内的任意流动,除了法定的股权投资之外,禁止以关联交易的形式在集团内任意调配资金,如禁止将银行存款随意拆入股市;“身份防火墙”是通过办公场所、营销、设施上的分离实现集团内各个独立法人的隔离,避免公众的误判,导致非接触性风险传导;“管理防火墙”要求严格贯彻竞业禁止,分设账簿,实现管理机构和人员的分离。
“中国墙”是一种信息隔离制度,目的是为了防止金融集团各机构间有害的信息流动,杜绝滥用信息和内幕交易行为的发生。从英美金融集团的实践来看,一项有效的业务防火墙机制至少应满足如下一些条件:
第一,金融集团各部门应制订和散发正式的行为守则。守则至少应涵盖如下内容:(1)哪些情况下可能发生对信息的滥用和利益冲突;(2)防范利益冲突的具体手段和程序,如竞业禁止、跨部门查阅资料的限制、公共场所不得谈论内幕信息、跨部门职员调动的限制等;(3)规定详尽的罚则。
第二,集团内应设立专门的部门或人员负责该守则的执行。
第三,上述专门机构与人员应定期、经常地监督、检查守则的执行情况。
第四,应确定可能存在严重利益冲突和信息泄露风险的重点防范部门,备有突发性事件的应急处置方案。
第五,应对机构职员进行培训,教育和警诫他们不得滥用或泄露内幕信息。
第六,应当制订跨部门信息流动的标准程序,并严格遵照执行。
第七,应当对公司所有的交易、咨询及其它业务登记备案。
(四)建立和完善我国基金管理公司重要股东的任职资格审查制度。
对于基金管理公司重要股东的任职资格,我国现行的法规规章规定得过于原则,缺乏可操作性。许多不法公司可能利用上述漏洞,兼任多家金融机构的股东,大肆从事违法违规投机活动,严重危及金融集团的稳健性。因此,我国应尽快出台法规,从违法前科、商业信用和财务状况等方面,对金融集团重要股东的任职资格作出规定,以杜绝“害群之马”混入金融集团。
对管理层的处置可以通过辞退、解雇或执业资格限制等方式进行,但对不符合适宜性要求的股东如何处置,是一个非常棘手的问题。就此,笔者不揣冒昧,提出几种方案供监管实践中选择适用:(1)强制退股或强制股权转让,由于此种方式会改变金融机构的股权结构,并涉及
公司法上的抽回投资和股权转让限制,故仅在极端情况(如大多数股东丧失了对该股东的信任感)下采用;(2)补齐任职资质,这种方式仅在情势尚有挽回余地时适用,如不符合财务状况要求的股东可寻求外部资金支持以改变财务状况,但在不符合品质条件的情况(如股东的商业信用不佳)下,这种措施便毫无用武之地;(3)以股东会决议的方式对股东权作出限制,这种方式有一定法理依据:不符合任职条件而成为金融机构股东,即股东资格有瑕疵,相应地,为了避免该瑕疵影响其决策或因滥用权力给金融机构带来危害,就其股东权(如表决权)作出一定限制是必要的,但这种作法似乎有违“同股同权”的原则,实践中易招致争议;(4)外部制裁措施,即由监管机关即予外部惩戒,如罚款等,这种措施的适用面广,但似乎对不合格股东的惩戒作用并不明显,也无法恢复金融集团的稳健性。