使用比较法的方法来研究法律,我个人认为需要高度重视的两点,一是对被比较的其它法域制度的真正全局性了解,对某个规则并非仅仅知晓字面含义,而包括其来龙去脉以及周边配套制度。二是比较之后得出与中国法有关的结论应当谨慎,充分考虑中国的实际,如果没有经过社会学意义上的调查,至少也应当考虑到中国原有的制度体系、概念体系以及可能的配套制度资源。
对于第一点,如前所述,我对这本书没有发言权,很大程度上这不是一个单靠阅读本书或者手头有限的其它材料就可以做出判断的。就第二点,我可以简单描述一下自己的阅读感受,那就是仿佛在穿越一篇交错着法律概念的丛林,不过这并不是一个简单的批评性的评价,并且它只能覆盖局部而并非全书。
在讲述具体规则和概念的时候,作者通常是要引用某些立法例和判例(在欧盟法上恐怕只能叫做案例),并且常常是以案例占去更长的篇幅。对于这样的一种安排,可以猜测可能是作者试图通过案例将规则进行足够的细化,当然也可能是作者手头的材料结构的结果。不管原因为何,作者实际上通过案例的介绍达到了将许多规则都极端细化的程度,这种细化恐怕已经无法直接对立法者提供可以为立法所稳定下来的一般规则,而实际上更适合于放在法官或者行政官员的案头作为办案参考。而我说的概念交错的丛林,也是在阅读这些案例的过程中铺展开来的。
以篇幅较大的第三章“知识产权行使与禁止滥用市场支配地位制度”中的部分内容为例。在解释“知识产权的拥有与市场支配地位”这一部分,(页194以下)作者首先指出,拥有知识产权并不自动就获得市场支配地位,这一地位的认定需要其他一些事实的存在;于是跳出来一个概念“相关市场”的界定,相关市场的宽窄可能直接导致不同的最终判断;在确定相关产品市场时,需要确定“替代品”,产品之间是否具有“可相互替代性”,在某个案例中被称为“交叉弹性的需求”;确定“替代品”时,“初始产品”的选择非常重要,同样可能涉及案件的不同最终结果;而在某些时候,法院又会认为如果存在对某种产品的“单独的需求”,就可以说存在一个“独立的产品市场”;在某些时候,不仅需要考察“需求的可替代性”(“需求交叉弹性”),而且还需要考察“供应的可替代性”;最要命的是,根据有些案例会得出结论:“具体的市场范围要根据不同案件所涉的具体情况加以界定。”
这样细致的介绍制度的方式,不能说是完全贯穿于全书的始终,但至少占去很大一部分的篇幅。在介绍案例过程当中,新的概念不断的跳出来,令人应接不暇。我所说的众多概念的互相交错,并非逻辑意义上的内涵界定不清,实际上如果从逻辑上来说,不少概念大概是环环相扣的。交错的是概念指向的事实,或者反过来说,在不同的案件中,不同的事实并不能按照某个规则放进法律概念的各个匣子――如同中国法官通常做的那样,实际上,那些不时跳将出来的概念仿佛是可以根据事实来重组或者新建的。在这个意义上,我们看到的不是整齐的概念体系,而是因为事实而互相交错并随时准备改头换面的概念丛林。
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