这时候我要回到我一开始就怀着极大兴趣的去寻找答案的那个问题:作者如何在知识产权法和反垄断法这两种从制度属性到保护机制都泾渭分明的制度之间建立一种“超级链接”的?在讨论两者的冲突和协调之前,我希望能够看到作者以简洁的方法给出一个讨论展开的切入点。作者没有让我失望,而且事实上在这本书的副标题里面他已经给出了答案,那就是这样一个概念:知识产权的滥用。作为引出这个概念的必要铺垫,作者引用了一个形象的比喻来说明反垄断法与知识产权法在鼓励创新方面的殊途同归:“反垄断法用竞争性市场的‘大棒’(即不创新的企业就要遭淘汰)来促进鼓励初始创新的市场结构;知识产权法则用有限专有性及由此获得利益的‘胡萝卜’来鼓励初始创新。”(页84)这很好的说明了某些行为为什么会为两种法律同时关照。并且,如果说知识产权法可以分为权利的静态归属和动态使用两种规则的话,那么反垄断的问题正是发生在知识产权权利人动态的使用(包括转让、许可等)权利的行为当中,(页48,讨论知识产权应当处理好鼓励知识的生产与促进知识的传播和利用的关系时间接谈到了这一点。)这就纳入了反垄断法以“行为”为中心的机制之中。此时可以水到渠成的引出“知识产权滥用”这个概念,也就是说在知识产权权利人动态的去使用知识产权的时候,其行为“超出了法律所允许的范围或者正当的界限,导致对该权利的不正当利用,损害他人利益和社会公共利益的情形”。(页92)或者具体来说,用杰克逊法官在对微软反垄断案件的判决中所说的,权利人并不能依据其知识产权“以直接威胁竞争的方式获取派生利益”;“在某种知识产权被用作垄断阴谋的一部分时”,这种知识产权“并不能使权利人免受反托拉斯调查。”(页6)
知识产权的滥用这一概念并不是作者首次提出来的,比如美国法上的“专利权滥用”(patent misuse)原则已经有近百年的传统。但是作者的论证使得知识产权滥用在我国的法律体系下也获得了恰当的地位。绕不开的一个概念是民法基本原则之一“权利不得滥用原则”。作者在谈到“知识产权滥用的法律限制体系”时谈到了这个原则,但是在相对简单的引用了一些现有文献中的观点后,认为这不过“是在民商法内部解决知识产权的滥用问题,都要受到民商法自身性质和手段的限制”,而“在此基础上,由属于经济法的反垄断法来对知识产权滥用问题进行更高层次的解决就显得很有必要。”(页97)
因为我个人认为知识产权滥用这个概念在整本书的理论阐述部分相当重要,它成功的连接了讨论中的两个相去甚远的法律部门,同时下文具体制度和规则的展开也有了明确的出发点:什么样的知识产权使用行为构成滥用、进而导致反垄断法的适用?所以有必要花些精力在这个概念的来龙去脉、前因后果上面。而且非常重要的是,或许通过对这个连接私法和公法的概念考察,我们对于公法、私法划分依据和它们分别体现的价值可以获得更加真实、具体而生动的启发,而不象以前通常所做的,进行一些空对空的原则性抽象论述。所以我认为,这是一个大好的机会,来琢磨一下传统民法原则下的权利滥用原则,以及通常被认为这一原则之上位原则的诚实信用原则,它们所体现和追求的“社会利益”和“实质公正”,与所谓高一层次的经济法(包括反垄断法)所追求的有什么区别,它们最大的不同到底是在于价值追求,还是实现机制?这种追问不纯粹是一种理论探讨,对于反垄断法适用于知识产权滥用也是一种前提的澄清。不过看来作者是放弃了这个机会。当然,视野上的差异不足以构成我对作者所做论断的批评,只能说是我在作者研究的启发下,获得了一个不错的角度去留心自己一直以来所关心的一些理论问题。
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