论商品房买卖合同中的惩罚性赔偿
高原
【关键词】商品房 违约责任 侵权责任 惩罚性赔偿 违约金
【全文】
最高人民法院于2003年4月28日发布了《关于
审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释），该解释于2003年6月1日起正式施行。其中明确规定了买受人在5种情形之下不仅可以要求解除、撤销合同或者是要求宣告合同无效，而且可以要求出卖人返还购房款、支付利息及赔偿损失，还可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的“赔偿责任”。此解释一出台便引起了社会的广泛关注与热烈的争论，笔者在此不主要讨论其社会意义，而主要从法学理论与法律规定两个方面对该规定进行深入的分析，以引起相关部门的注意，并与广大法学爱好者进行交流与探讨。
一、 房屋可否作为商品
关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。
二、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的理论与法律依据
由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用
民法通则的基本原则及合同之债的有关规定，可以适用《
中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《
中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《
中华人民共和国消费者权益保护法》第
49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的
民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，
合同法在一般违约损失赔偿的责任中也没有相应规定，而只是在第
113条第2款规定“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《
中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任”。同时
合同法第
114条也规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。很显然，
合同法也对过分高于实际损失的赔偿并不持完全的支持态度，所以该条规定不能作为我国合同法也建立了惩罚性赔偿法律制度的直接法律依据。而且违约金责任的性质是约定责任及赔偿范围，并不类似于
消费者权益保护法所规定的法定责任及赔偿范围。法学理论界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的
消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是
消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《
中华人民共和国民法通则》、《
中华人民共和国合同法》、《
中华人民共和国城市房地产管理法》、《
中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《
中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以
消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开
消费者权益保护法第
四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用
消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性，但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《
中华人民共和国人民法院组织法》第
33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《
全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第
二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日发布的《
最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第
4条却规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”但全国人大常委会于2000年3月15日通过的《
中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第
八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知“如何具体应用”。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据，因为惩罚性赔偿的主要作用在于不仅严厉制裁行为人的不法行为，而且可以遏制不法行为在社会中的蔓延，并能够相应给予相对人合理的赔偿，所以
消费者权益保护法就主要针对经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”时才适用，也就是强调了适用的条件。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在有其他违约行为时也同样适用（笔者将在下文中详细论述），不适当地扩大了适用的范围。需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据
消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。
