谈我国证券法对刑法的补充
李宇先
【关键词】
证券法 刑法 补充
【全文】
我国证券法第一百八十六条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百七十七条规定：“依照本法规定，经核准上市交易的证券，其发行人未按有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百八十九条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券交易服务机构、社会中介机构及其从业人员，或者证券业协会、证券监督管理机构及其从业人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第一百九十三条规定：“证券公司、证券登记结算机构及其从业人员，未经客户的委托，买卖、挪用、出借客户账户上的证券或者将客户的证券用于质押的，或者挪用客户账户上的资金的，……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也就是说，在证券交易活动中，这些违反
证券法规定的行为，构成犯罪的，应当追究刑事责任。但是以什么罪名追究，处以什么刑罚，
证券法没有明确。这种采取“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的立法技术模式，属散在型立法方式中的原则性刑法规范。由于上述行为
刑法并无相应的条款予以规范，因此，笔者认为，这是
证券法增加了新的罪名，是对
刑法的补充。这种刑事责任条款由于无法从刑法典中找出可照应的条款，实践中难免出现有法难依、形同虚设的情形。因此，笔者仅就这三种新增加的罪名加以简略的分析。
证券法第
一百八十六条规定的是在证券交易中融券融资行为中构成犯罪的行为。这种行为如果构成犯罪，多数学者认为可以依照
刑法第
一百八十六条的规定处罚。但是笔者认为，两者之间有很大的区别。
刑法第
一百八十六条规定了两个罪名，即“违法向关系人发放贷款罪”、“违法发放贷款罪”，但是，这两种罪与
证券法所说的证券交易融资融券的概念不尽相同。因为贷款与融资融券是不同的，构成
刑法第
一百八十六条两个罪名的行为必须是有“贷款”行为，即犯罪主体必须是有贷款职能，而证券公司不具有贷款职能。同时，“关系人”在
商业银行法中有明确的规定，证券公司的客户不等于“关系人”。即使证券融资行为可以适用
刑法第
一百八十六条的规定处罚，那么证券融券的行为又如何处理呢？因为融券与融资并不是一回事，与“贷款”更是大相径庭。而在这里，
证券法将证券融券行为与证券融资是并列叙述的，其法律后果是一致的，对此
刑法却无规定。因此，笔者认为
证券法第
一百八十六条提出了一个新的犯罪概念，姑且将罪名规定为“证券融资融券交易罪”，这样就比较客观地反映了该行为构成犯罪时的特征。试将罪状叙述为“证券公司违反证券管理法规，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券，数额巨大或者造成严重后果的。”
