律师责任若干问题初探
高原
【关键词】专家责任 合同责任 侵权责任 违约 赔偿损失
【全文】
由于目前律师业务领域的不断拓展，法律事务的专业化程度日益加深，同时律师事务所在业务管理上也存在一些问题及律师在执业过程中的不规范，律师赔偿等责任问题日益突出。但是笔者经过考查目前出现的律师赔偿等责任的审判实践，尚存在较多问题亟待澄清，现本文就此作出相应的探讨，以引起相关部门的注意与重视。尽管律师承担责任首先是由其所在的律师事务所承担的，但为了论述的方便，本文将不区分这两者，而是统称为律师责任。
一、 律师责任概述
律师责任，法学理论界一致认为其本质上属于一种专家责任。所谓专家责任，目前法学理论界也没有一致的概念，邹海林先生认为：专家责任（professional liability），是指提供专门技能或知识服务的人员，因其疏忽或过失而提供的服务存在缺陷致人损失而应当承担的民事赔偿责任。1而张新宝先生则认为：专家责任（professional responsibility）是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损失所应承担的民事责任。2尽管其定义表述不尽一致，但是都包含以下几个内容：1、责任的主体必须是专家。这主要包括律师、会计师、医师、公证员，等等。至于专家的构成条件，受篇幅所限，本文在此不作详述；2、是在执行职务中发生；3、必须要有损失，否则无法得到赔偿。笔者在本文中也基本上持上述观点，但略有不同的是，笔者认为律师责任应当分为违约责任与侵权赔偿责任两大类型，而在违约责任中又分为违约损失赔偿与其他的具体责任承担形式，下面本文就针对这两种责任类型与承担责任的形式进行较为具体的探讨。
二、 律师责任的原因与性质
律师在执业过程中产生的责任，可能存在两种情形：一是律师对其委托人而应承担的责任，二是律师对其委托人之外的第三人所应承担的责任。下面就对这两种情形下应承担的责任进行具体分析。
1、 律师对委托人应主要承担的违约责任。由于律师与委托人之间存在委托合同关系，因此律师承担责任的依据就主要是违反了合同约定的义务而应承担的责任，这种责任性质应当是违约责任。我们知道，根据民事责任产生的依据不同，民事责任可分为法定责任与约定责任这两大类，而且这两类责任的归责原则、举证责任、构成要件、免责事由、赔偿范围与标准等方面都存在一定的差异。按照我国合同法第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的”就应承担违约责任，这一规定被法学理论界普遍认为是一种无过错责任（或者被称为严格责任）。而依据我国律师法第49条规定“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。”很显然，
律师法规定律师在承担赔偿责任时是采用的过错责任原则的。那么是不是这两部法律规定存在一定的冲突呢？笔者认为：从表面上来看，的确是存在着冲突，但从实质上来看，并不是这样。因为虽然我国现行的
合同法采用的是无过错责任原则，但并不是全部都采用这个原则来处理所有的合同纠纷。
合同法第
406条就明确规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失，就规定的是一种过错责任。也就是说，我国现行的
合同法采用的是以无过错责任为主、以过错责任为补充的归责原则体系，
合同法的这一规定也符合法学理论界对律师赔偿责任的基本观点。对于律师因违法执业给当事人造成损失应当予以赔偿已无争议，如果律师违反了委托合同的约定但未给委托人造成损失时是否应当承担相应责任呢？笔者认为，根据
合同法的第
107条规定，如果律师在订立委托合同时对委托人作出了特殊的约定时，如果律师未能按照约定履行合同义务，就算是没有给委托人造成损失，也应承担相应的违约责任，只不过可能会是支付违约金等责任而可能不会产生违约损失赔偿责任而已。至于此类案件中举证责任的负担，笔者认为由于律师对掌握法律知识的优势地位，普通当事人并不一定都会有这个能力来证明律师在执业的过程中存在过错。因此，司法实践中最好采用举证责任倒置方式处理，由律师自己来证明其在执业过程中不存在故意与过错。但是应当由委托人先举出证明律师在执业过程中具有过错的表面证据。由此看来，不如把律师赔偿责任定性为过错推定更为准确。因此，律师在具体承担违约责任时就会可能出现支付违约金或承担赔偿损失等责任形式，而且其构成要件也会有所不同，下文将有所涉及。有些学者并没有认识到律师责任应当包括有违约责任类型，而认为其全部只能属于侵权的民事责任，笔者认为这是不完全的。此外，如果律师在履行合同义务的过程中对委托人造成人身、财产权益方面的损害时也可以产生侵权责任，此时可能会产生违约责任与侵权责任的竞合问题，例如律师在执业过程中泄露委托人的隐私、商业秘密等而造成的损害等，可以由委托人根据
合同法第
122条的规定来选择性地主张律师承担其中一种责任。
