所有权保留的设定与公示问题之我见
陈荣文
【关键词】所有权保留 设定 公示 比较法研究
【全文】
所有权保留，是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价款或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。［1］ 在我国，《
民法通则》第
72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产权利的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”允许合同当事人就所有权的移转意思自治，奠定了所有权保留制度的基础。后《最高人民法院关于贯彻执行＜
中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第84条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”为将所有权保留的性质视为所有权的附条件移转理论提供了法律依据。至《
中华人民共和国合同法》第
134条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物所有权属于出卖人”，明文规定了所有权保留制度，完成了所有权保留制度的框架结构。根据上述所引法律条文，可以说我国确立了所有权保留制度，但在具体内容上，如所有权保留的设定与公示、所有权保留的类型、所有权保留的对内对外效力、所有权保留的实行、所有权保留的消灭、出卖人取回权、买受人期待权等等法律上并无规定，只能依赖于学理探讨。有鉴于此，本文拟就所有权保留的设定及其公示问题进行分析，以就教于方家。
1、所有权保留设定中当事人合意方式及标的物移转占有问题
所有权保留是一种通过延缓所有权移转的方式来担保出卖人货款债权获偿的担保方式，因此，依其自身要求看，其设立应该具备以下几个要件：（1）作为担保目的的债权的有效存在；（2）产生该债权的买卖或赠与合同中附有所有权保留条款；（3）标的物已由保留所有权人移转与相对方占有。缺失任何一个要件均不能有效设定所有权保留。笔者认为，在这三个要件中，最关键的问题是产生价金债权的合同中是否订有所有权保留条款。所有权保留条款订入合同的方式与其他合同条款订入合同的方式是否存在区别？关键中的关键就在于：所有权保留条款的订入是否必须采用明示的方式？
