(2)书证说。该说在学术界也有着重要影响，认为电子证据应是一种特殊的书证。其理由主要有:其一，从理论上看，书证是指以文字、符号、图形等所表达的思想和记载的内容对案件起证明作用的文件或其他书面材料。电子证据也是以其所表达的思想或记载的内容来反映案件情况的，只要对“书面”作广义理解就可以使其与书证的概念相一致了，而且这也是国际上较为普遍的做法。其二，从立法上看，我国1999年制定的《
合同法》第
11条已明确规定:“书面形式是指合同书、信件及电子证据(包括电报、电传、传真，电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。 因此，将电子证据视为书证是合理且合法的。
(3)区别说。该说认为电子证据不能简单地说是哪种证据，而应区别不同情形来确定其证据类型。持该说者认为，电子证据根据其产生及表现形式可以分为三种:其一是计算机输人、储存、处理(包括统计、综合、分析)的数据;其二是按照严格的法律及技术程序，利用计算机机模拟得出的结果;其三是按照严格的法律及技术程序，对计算机及其系统进行测试而得出的结果。据此，可作不同分析:首先，从承载介质看，如果输人、储存的信息记录在诸如硬盘、磁盘、光盘等介质上，即为物证;计算机处理过的信息如果仍存储在上述介质上，也为物证;如果输出打印到纸张上，即为书证。从输出方式看，如果以纸张形式表现，即为书证;如果以声音、图像形式表现，即为视听资料。其次，利用计算机模拟是根据已知条件和事实，依照法律程序和技术要求进行计算机演示，以确定犯罪的可能性概率，因而，模拟的结果可列为勘验、检查笔录。再者，对计算机及其系统测试，是运用软件按照法律程序对机器及系统的性能、受损情况等进行测量、测算、鉴定从而确定犯罪的危害程度，因而可列为鉴定结论。
(4)独立证据说。近年来赞同该说者越来越多，主张应将电子证据作为一种新的证据类型。持该说的学者认为，电子证据具有两个主要特点：其一，其是以所存储信息的内容来证明案件事实；其二，其存在方式是以二进制代码的形式（即数字化形式）存储于存储介质中。前者使电子证据具有书证、视听资料的某些特征，但后者则使它区别于所有证据种类。数字化信息的一个突出特点是它以"0"和"1"两个数的不同编码存储，信息一旦数字化就可以利用计算机随意加码、编辑，而不具有其他证据相对稳定可靠的特点。 由此，为了避免对电子证据性质归属的无休止争论，为司法实践提供统一的依据，有必要将电子证据规定为一种新的证据种类。
(5)“物证说”在我国,只有少数人主张电子证据系物证。有人提出,电子证据在不需鉴定的情况下属于书证,“但有时也可能需要鉴别其真伪,故也可能成为物证。” 还有人认为,物证有狭义的物证与广义的物证之分,电子证据应属于广义的物证。前者实际上是附条件的物证说。 后者虽然指出电子证据为物证,但并非指三大诉讼法规定的“物证”,而是学理上广义的实物证据。我国主张“物证说”的学者,其观点均未能表明令人信服的理由。倒是主张“物证说”的外国学者奥恩•凯西所给出的理由值得重视。她在《数字证据与计算机犯罪》一书中说:“数字证据是物证(physicalevidence)的一种。尽管数字证据不像其他形式的物证(如指印、ＤＮＡ、兵器、计算机组件等)那样有形,它仍然属于物证。” 她所持的理由是:其一,“数字证据是由能借助特定工具和技术加以收集并分析的各种磁性物质和电脉冲物质形成的”;其二,“许多法庭都承认,这种无形物可作为证据扣押。” 正是基于这两点理由,奥恩•凯西得出了上述结论。笔者认为,奥恩•凯西给出的理由虽然颇有说服力,但她仅仅涉及了电子证据的一部分,即数字制式的电子证据,而且仅限于在刑事司法领域中讨论,故仍有很大的局限性。
对于以上五种观点，虽然都有其合理之处，,但又均有不足。
(1)“视听资料说”人们在早期一般认为电子证据属于视听资料,这亦属于我国立法机关与司法机关的基本看法并一直延续至今。 笔者认为, 从证据的角度来看,将电子证据视为视听资料不利于电子证据在诉讼中充分发挥证据的作用。因为我国《
民事诉讼法》第
69条规定,人民法院对于视听资料,理应辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查能否作为认定事实的依据。由此得出的结论是,如果某一案件只有电子证据但因其被视为视听资料,即使经辨别为真实可靠,也会因该案无其他证据结合使用,而不能作为认定事实的根据,因而这类案件将无法解决。笔者认为,无论是支持电子证据系视听资料的观点,还是反对电子证据系视听资料的观点,均存在片面与不足之处。依照前者,在电子商务活动中当事人通过Ｅ-ｍａｉｌ、ＥＤＩ方式而签订的电子合同竟属于以连续的声像来发挥证明作用的视听资料,而这显然有些牵强;对于后者,简单依据《
民事诉讼法》第
69条就断定“视听资料系间接证据,故主张电子证据系视听资料将面临重大法律障碍”,显然过于轻率。
(2)“书证说”近年来,由于电子商务的异军突起,许多学者转而借鉴外国电子商务法律文件中的经验,提出了“电子证据系书证”的新观点。例如有人援引1982年欧洲理事会的《电子处理资金划拨》秘书长报告以及1982年英国学者Ａ•克尔曼(Ａ.Ｋｅｌｍａｎ)、Ｒ•塞泽(Ｒ.Ｓｉｚｅｒ)的《计算机在法庭上的地位》中的观点,提出计算机记录相当于书面文件作为证据的看法,进而认为将电子证据划入书证更符合其特点和国际规范。 笔者认为“书证说”确有不妥之处。首先,外国法律文件的规定不能成为在我国进行简单类比类推的当然理由。众所周知,没有任何一个外国承认视听资料是一种独立的证据,而在我国法律中视听资料是从“物证”或“书证”中分离出来的,是特殊的“物证”或“书证”。这样,即便所有外国都确认“电子证据系书证”,那也不一定能得出在我国“电子证据就是书证”的结论。其次,书面形式并不等同于书证,某一事物若属于书面形式则不一定能得出其就是书证的结论,如勘验笔录、鉴定结论、部分当事人的陈述、证人证言、视听资料都可能是书面形式,但肯定不是书证。再次,“功能等同法”、电子证据的显示方式不能解决其定性问题。最后,“书证说”难以圆满回答计算机声像资料、网络电子聊天资料的证明机制问题。
(3) “独立证据说”代表了一种最新的思潮。这一观点认为,任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括进去,电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用,而法律应有一定的前瞻性,因此应将电子证据规定为一种独立的证据类型。例如,2000年8月12—13日全国人大法工委民法室、中国人民大学法学院、最高人民法院、最高人民检察院以及北京大学、清华大学等单位的专家、学者在北京研讨“中华人民共和国民事证据法(草案)”初稿时,有些专家就提出应当将电子数据规定为新的证据种类,认为现在的电子文本越来越多,与其他证据相比有不同的属性,必须加以规定。会后的倾向性意见是:民事证据法中的证据种类应当包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录及电子数据。又如,最高人民法院2000年2月5日颁布的《民事诉讼证据规则(征求意见稿)》第2条规定:“民事诉讼证据有以下几种……(八)其他能够证明案件事实的证据”,此中隐含之义似乎是电子证据属于第8项,即“其他能够证明案件事实的证据”,这可称之为一种隐性的“独立证据说”。还有人从构建有利于电子商务法律环境的角度,得出了类似的结论。“电子证据显然有其自身区别于其他证据的显著特征,它的外在表现形式亦是多媒体的,几乎涵盖了所有的传统证据类型,把它塞入哪一类传统证据都不合适。而所有电子证据均是以数据电讯为交易手段的,以商事交易的现实需要来说,完全有理由将其作为一种新类型证据来对待,确立起电子证据自身统一的收集、审查、判断规则,为电子商务关系的法律调整提供一个完整的法律平台。”
(4).混合说 认为电子证据既不属于某一种传统的证据,也不是独立的新型证据,而是若干传统证据的组合。 笔者认为,“混合证据说”无疑给人以耳目一新的感觉,在一定程度上代表了解决电子证据问题的未来出路。但是有关电子证据形式的概括是不周延的,以输出形式来区分书证与视听资料的做法也是缺乏理论依据的,因而其结论仍有重大缺憾。
总评综观上述各种说法,从表面上看似乎都有一定的道理,但实际上它们又或多或少地带有一定的片面性。无论是“视听资料说”、“书证说”、“物证说”还是“鉴定结论说”,都只反映了部分电子证据的定位问题。用一句形象的话来概括,每一种观点都有点像“盲人摸象”,都只选取了一个侧面或角度说话。而“独立证据说”是单纯强调电子证据的重要性,简单地认为将电子证据独立出来就万事大吉、能解决一切问题。“混合证据说”则由于背离了我国证据法及法理的支持,也未能彻底解决电子证据的定位问题。当然,应当承认,在目前我国学术界对电子证据的研究刚刚起步的情况下,上述各种说法还是分别具有不同的启发意义的。
加拿大学者加顿曾经说过:“在审判中使用电子证据的最大挑战在于,不能轻易地将其划归传统的证据类型。” 这足以说明对电子证据进行合理定位的难度。笔者认为,要正确解决电子证据的定位问题,一方面不能漠视我国现行的证据分类体系,另一方面必须找出电子证据同其他7种传统证据的真正差异,在此基础上才能得出科学的结论。显而易见,电子证据同传统证据相比,不同之处是在于载体方式方面,而非证明机制方面。这就决定了电子证据绝非一种全新的证据,而是传统证据的演变形式。换言之,我国所有传统证据均存在着电子形式。在我国现行法律制度中,
刑事诉讼法、
民事诉讼法与
行政诉讼法对刑事证据、民事证据与行政证据的分类虽略有不同,但均大概可以分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录7种。相应地,电子证据基本上也可分为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录7种。电子物证即英美法系国家的学者所说的电子形式的“实在证据(realevidence)”,它是以电子信息的存在与状况来证明案件事实的。
