本文的目的不是考究电子证据的最佳定义,但是认为广义的定义更能适应计算机科学和计算机犯罪的发展需要,”即以电子形式表现出来的,用以证明案件事实的一切材料.”广义上讲,电子证据是指储存在计算机及网络中的以电子、数字、磁、光学、电磁等形式来证明案件真实情况的信息,它包括电子数据、电子记录和电子记录的系统。
二.电子证据的特征
电子证据 主要是以电信号代码(如0或1的组合)形式存储于磁盘、光盘、ＣＤ-ＲＯＭ等介质上的数据和信息。电子证据载体的这种特殊性决定了它既含有传统证据的一般性,又具有其本身内在的个性又具有其本身内在的个性。具体而言,电子证据有以下几个特征:
（一）双重性。即电子证据同时具有较高的精密性和脆弱性。电子证据以技术为依托，很少受主观因素的影响，能够避免其他证据的一些弊端，如证言的误传、书证的误记等，相对来说比较准确；另一方面，由于计算机信息是用二进制数据表示的，以数字信号的方式存在，而数字信号是非连续性的，如果有人故意或因为差错对电子证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接，从技术上讲难以查清。而且计算机操作人员的差错或供电系统、通信网络的故障等环境和技术方面的原因都会使电子证据无法反映真实的情况。此外，电子证据均以电磁浓缩的形式储存，使得变更、毁灭电子证据极为方便，且不易察觉。在日益普及的网络环境下，数据的通信传输又为远程操纵计算机，破坏、修改电子证据提供了更便利的条件。
（二）多媒性。电子证据在计算机屏幕上的表现形式是多样的，尤其是多媒体技术的出现，更使电子证据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据几乎涵盖了所有传统证据类型。
（三）隐蔽性。电子证据在存储、处理的过程中，必须用特定的二进制编码表示，一切信息都由这些不可见的无形的编码来传递。因此电子证据具有较强的隐蔽性，电子证据与特定主体之间的关系按照常规手段难以确定。
或者具有以下特征: 1 高度精确性2 复合性。3 脆弱性
三. 电子证据可采性(证据能力)论
证据能力,实际上就是可采性(admissibility)规则.
刑事诉讼证据是指依法收集的能够证明案件真实情况的一切事实材料，但是一切事实材料并不当然是刑事诉讼证据。要成为刑事诉讼证据的“事实材料”，必须首先具备刑事诉讼证据能力。刑事诉讼证据能力是指在诉讼上可容许作为证据的资格。诉讼证据能力有的也称“可采信”、“证据能力”、“证据资格”、“证据容许性”、“证据的适格性”等等，虽然说法不同，但没有性质上的差异，都是指“事实材料”能够作为刑事诉讼证据所应具备的条件或资格。近代的证据制度中关于证据能力的规定有两个理论，一是认为应有合理立证价值的事实，方可作为证据使用;二认为除有其他特定规定外，凡有合理立证价值的事实，都应作为证据予以采信.根据第一种观点，任何证据制度必须以追求合乎理性为目的，将任何事物作为证据，应该基于合理的标准，以便求得合理的置信。
从以上分析，作者认为:刑事诉讼证据能力是指一切事实材料能够成为刑事诉讼证据的资格。作为刑事诉讼证据的“事实材料”应当具备法律性、关联性和客观性的属性。
(一)、刑事诉讼证据能力的法律性属性。
刑事诉讼证据的法律性是指必须是按照法律规定的要求和法定程序而取得的事实材料，才具有证据资格(也称证据的合法性)。法律性是证据能力不可或缺的构成要素;证据不具备合法性特征，不能成为“证据”。合法性特征主要含义有:它首先表现为在证据的形式上必须符合证据法律制度所规定的证据表现形式，即《刑诉法》第42条规定的物证书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解等七种法定证据;这种合法性称为“合证据法”;其次为证据的表现形式必须符合诉讼律规范所要求的证据的特殊表现形式。如书面证据、公证证据等，这种合法性称为“合实体法”第三是证据必须符合程序法的要求。一是符合程序法原则规定，一是合程序法的具体操作性规定。比如;对任何证据的收集必须符合法定程序，依法收集，对鉴定人的资格、鉴定手段以及鉴定的具体过程等均要符合法律具体规定等。又如:未经质证的“证据”不能作为定案依据等。为此，证据合法性属性所包含的合证据法、合实体法和合程序法三个层次或方面，是各个相关法律从不同角度对证据合法性的综合规定或调整。
具体到电子证据的合法性,电子证据成为法庭定案依据的最大障碍来自可采性。具体而言有两个方面：一方面是理论上的证据采信规则问题；另一方面是立法上的证据形式问题。
1. 理论上的证据采信规则问题
电子证据面临的第一个合法性问题就是是否具备”合证据法性”. 《
刑事诉讼法》第
42条第2款规定：“证据有下列七种：(1)物证、书证；(2)证人证言；(3)被害人陈述；(4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(5)鉴定结论；(6)勘验、检查笔录；(7)视听资料”。
大陆法系国家对于证据的可采性一般依证据立法确定，大体上有两种类型：一是概括式，二为列举式。一般认为，我国立法对证据形式的规定采取的是列举式。电子证据尚未被纳入法定的证据形式范畴。因此当司法实践中遇到必须使用电子证据的情况时，一般都将其作为书证或视听资料 。这一立法的空白造成了司法实践中法院采信的混乱局面。这是列举式立法模式的固有弊病——缺乏开放性，当出现新的证据类型时其法律地位、证据能力往往难以界定。早在上世纪80年代，我国就曾因此而对视听资料的证据能力问题面临无法可依的局面。如今电子证据的地位问题，更使得我们必须对我国的证据立法加以反思。增加立法的前瞻性和稳定性乃是时代发展之必然要求，故仍然坚持由法律明确列举证据形式似乎有固守法定证据制度之嫌。对于列举式的立法模式我国也已有所突破，1996年修改的《
刑事诉讼法》第
42条第1款规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”。这一概括性的规定，为电子证据在刑事诉讼中的使用提供了法律依据，从而可以肯定电子证据的可采性，这虽非最终解决之途径，但也有其合理之处。所以，无论是在证据法学理论还是在法律依据上看，电子证据都可为法院采纳作为定案依据。
2.电子证据问题的外国立法及国际立法
由于电子证据在商业中的特殊地位以及它给商业活动所带来的便捷性，使电子商务倍受重视，各国也加强了电子证据合同方面的立法。美国早就在商法中规定了电子合同的内容，但是，相比较而言，电子数据信息的证据立法方面远远滞后于电子证据的实体立法。
英国1968年《
民事诉讼法》第
5条规定了电子计算机记录的可采纳性，并且规定了计算机记录采纳的前提，主要有四条：1、该记录来自计算机的使用者经常在其正常的活动中使用的计算机；2、该数据在输入时计算机的运行状态良好；3、该文件所包含的信息是重述或者来自输入计算机的数据；4、该陈述中所包含的情报是在正常的活动中输入计算机的情报的重述，或者是从中推导出来的情报。由此，我们可以推导出EDI证据的潜在证人，主要有：用电子计算机记录其营业活动的人，监视计算机输入的人以及对计算机硬件和程序编制的负责人。可以说英国法律中计算机输出的相关信息与相关的专家证人结合起来，便使计算机输出的信息具有了证据的效力。
联合国1996年通过了《电子商务法范本》，其中第5条，数据消息的法律地位“消息不应仅仅因为其是数据消息的形式而被否认其法律效力、有效性或强制力”，明确规定了数据信息不受其形式拘束而具有法律上的书面的效力。该法第9条规定了数据消息的可接受性和证据分量，规定“在任何的法律程序中，在应用有关证据的任何规则时，不应否认一条数据消息作为证据的可接受性，仅仅因为（甲）它是一条数据消息；或（乙）当它是提供者在合理情况下所能提供的最好证据时，仅仅因为它不是其原初的形式。”而且该法规定以一条数据信息存在的信息，应当获得应有的证据分量，在评价一条信息的证据分量时要考虑如下因素：生成、存储或传播该数据信息时所用的方法的可靠程度，保持该信息完整性时所用的方法的可靠程度，判明其原创者时所用方法的可靠程度，以及其他相关因素。
联合国对于电子数据信息的证据效力的规定体现了世界上大多数国家的观点，随着电子证据活动广泛地渗入经济生活的各个领域，它与我们的生活越来越相关联，随着电子网络用户守则的建立和电子世界的不确定性的克服，电子数据交易会扩展到更加广泛的领域，与电子数据信息有关的证据问题会更加受到重视
具体而言,要解决电子证据的合法性问题,就必须给其一个准确的法律定位和证据分类.
3.中国电子证据的立法形式
目前我国学术界对于电子的立法形式即证据地位的观点，主要有以下几种:
(1)视听资料说。该说是当前学界的主流观点，认为电子证据应当划归视听资料。例如，有的教科书认为:“视听资料是指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资料。” 还有的认为:“音像证据指通过录音、录像、电子计算机及其他电磁方式储存的信息来证明有关事实的资料，也称视听资料或音像资料。……近年来国外还提出关于电子证据的概念，其内容大多属于音像证据的范畴。” 主张该说的理由主要是:两者以电磁或其他形式存储在非传统意义上的书面介质之上，都必须通过一定的方法转化为人们能够感知的可读或可视的形式;而且，现在的许多视听资料就是以数字形式存储的，能够直接为计算机所处理。
