电子证据规则体系研究
彭科
【摘要】面对越来越严重的计算机犯罪,如何建立一个完善的电子证据规则体系来应对,是我们诉讼法学界面临的一个重大问题. 如何解决电子证据的适用与传统证据规则之间的冲突?怎样看待电子证据的证据能力、证明力?电子证据应当怎样在法庭上进行取证、认证?对于这一系列的棘手问题,中国混乱且无序的司法现状和过于滞后的成文法都无法为我们提供确定的答案。有鉴于此,本文,对电子证据的概念、特点、归属及证据能力、证明力等诸多相关问题, 围绕如何构建一个完善的网络犯罪证据体系问题,从如何建立电子证据的证据规则这一角度出发,试图进行一番学理上的探讨, 以期对我国未来的电子证据法律规范的建构有所裨益。
【关键词】计算机犯罪, 电子证据, 证据规则, 证据能力(可采性), 证明力
【全文】
引言
世界上第一例有案可查的涉计算机犯罪案例于1958年发生于美国的硅谷，但是直到1966年才被发现。中国第一例涉及计算机的犯罪（利用计算机贪污）发生于1986年，而被破获的第一例纯粹的计算机犯罪（该案为制造计算机病毒案）则是发生在1996年11月2月。从首例计算机犯罪被发现至今，涉及计算机的犯罪无论从犯罪类型还是发案率来看都在逐年大幅度上升，方法和类型成倍增加，逐渐开始由以计算机为犯罪工具的犯罪向以计算机信息系统为犯罪对象的犯罪发展，并呈愈演愈烈之势，正如国外有的犯罪学家所言，“未来信息化社会犯罪的形式将主要是计算机犯罪，” 统计资料表明,在我国,利用计算机信息网络进行的违法犯罪行为正以每年３０%的速率递增。黑客的攻击网络的方法已超过千种;我国９５%的与因特网相连的网络管理中心都曾遭到境内外黑客的攻击或侵入;针对银行、证券等金融领域的犯罪,总涉案金额已高达数亿元。然而,当前全世界计算机网络犯罪的破案率都很低。这其中,计算机犯罪的证据问题应该说是一个关键因素。
由于计算机犯罪的证据只存在于数字空间之中，是以储存在计算机系统的内部的数字形式来表现的。这种证据是不能为人们所直接感知的，必须依照一定的方式将其转化为文字、图像、声音等形式才能体现出证据的价值。而这样的证据在传统的证据学中并无很好的研究。因此时至今日，计算机数字作为证据的有效性和合法性仍然是一个法律难题。1985年联合国国际贸易法委员会发表了一份《计算机记录的法律价值》（LEGAL VALUE OF COMPUTER RECORDS）报告指出，司法程序中使用计算机记录，在普通法国家已经从理论上被普遍承认，在其法律制度下也正在推广着。该报告建议各国政府采取措施承认“计算机的记录作为诉讼中的证据”但是，这一建议能否和如何作为合法证据使用，只能从立法上加以解决。
如何解决电子证据的适用与传统证据规则之间的冲突?怎样看待电子证据的证据能力、证明力?电子证据应当怎样在法庭上进行取证、认证?对于这一系列的棘手问题,中国混乱且无序的司法现状和过于滞后的成文法都无法为我们提供确定的答案。有鉴于此,本文拟对电子证据的概念、特点、归属及证据能力、证明力等诸多相关问题, 围绕如何构建一个完善的网络犯罪证据体系问题,从如何建立电子证据的证据规则这一角度出发,试图进行一番学理上的探讨, 以期对我国未来的电子证据法律规范的建构有所裨益。
电子证据规则的概说
一、刑事证据规则
证据规则一词，在我国刑事诉讼法学中一般是指英美法中对证据的关联性与可采性、非法证据的排除、举证责任等一系列问题的规定。在英文中，证据规则是“rules of evidence”，我国台湾地区称之为“证据法则”。
对于我国刑事诉讼中是否存在关于证据收集和运用的规则，较早论述的是樊崇义主编的《刑事诉讼法学研究综述与评价》一书，该书在关于证据制度的完善建议中指出:“完善我国证据制度的方向在于，将一些经过司法实践检验，在运用证据方面行之有效的带有规律性的重要经验，上升为证据规则，用来规范刑事诉讼中的证明活动。”该书建议制定的证据规则，包括证据的法定形式和条件、保障证据客观性和关联性的规则、非法证据排除规则、证人拒绝出庭作证的法律责任、证明责任、疑罪从无等等，可以说是我国诉讼法学界研究确立我国证据规则的开端。
笔者认为，证据规则就是指在收集证据、采用证据、核实证据、运用证据时必须遵循的一系列准则。换句话说，就是在诉讼中与证据有关的具有可操作性的程序性准则. 其核心问题是证据的可采性问题。
二.电子证据规则理论框架
我国应当建立一个什么样的的证据规则体系，具体到电子证据具体包括那些内容，本人认为至少应该具备以下要素:
一)、证据本身的规则与运用证据的规则
以证据规则的设立目的分，可以分为证据本身的规则和运用证据的规则两大类。
关于证据本身的规则，是指关于证据的证据能力和证明力的规则。如前所述，关于证据能力的规则规定的是何种证据资料可以作为证据提出的问题，包括相关性规则、传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则、非法证据排除规则等。不具有证据能力的证据资料，根本就不能作为证据提出，更不能作为定案的根据。关于证据证明力的规则，包括仅凭口供不能定案的规则，非原始证据的证明力受限制的规则，补强证据规则等。法律上应当明确规定的主要应当是证据的证明能力的规则，籍以达到前述的设立证据规则的目的;对于证明力的判断，一般应当由法官根据案件的实际情况进行，不应由法律预先加以规定。
关于运用证据的规则，是指诉讼各方在运用证据时必须遵守的规则，是一种动态的规则，规范证据的收集、提出、审查、定案等内容。具体包括:控方负举证责任、疑罪从无、证明有罪必须达到法定标准、证人的拒绝作证权、令状主义、不得强迫自证其罪、证人证言必须当庭质证、司法认知、推定等等。运用证据的规则往往不是针对某一项证据，而是针对证据获得或提出的过程，或者针对运用证据的结果，所以说这些规则不是针对证据本身的规则，是关于证据的运用的规则。
二)、证据规则体系的设计
1.取证规则。即在刑事诉讼中谁有责任收集，辩护方是否有调查取证的权利，各种证据如何提取和固定，如何收集、调取才是合法的。取证规则包括:有罪证据由控方收集;辩护方有权调查取证;不被强迫自证其罪，包括严禁刑讯逼供和沉默权问题;证人必须履行作证义务，包括作证的义务、证人资格、证人拒证的原因及对策以及拒绝作证权;令状主义规则，即警察强制取证的行为，如果可能侵犯公民的人身、住所或者隐私，又没有紧急情况，应当向法院申请令状后方可进行。
2.采证规则。这里的采证规则，并不是对证据的“采信”，而是指确定证据是否具有可采性的证据规则，也就是证据能否被作为证据在法庭上提出。这类规则主要是指以下内容:传闻证据规则，确定不到庭作证的证人证言不具有可采性，要采纳必须符合法律规定的例外情况;最佳证据规则，书证等应尽可能提供原件;意见证据规则;非法证据排除规则，包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供、非法获得的其他言词证据、非法获得的实物证据、毒树之果、秘密侦查手段获得的证据、使用“侦查陷阱”获得的证据的排除问题;相关性规则，即无相关性的证据，不具有可采性。
3.查证规则。查证规则，是指证据在法庭上应当如何提出、如何检验其真实性、如何经过控辩双方的质证。证据展示制度是法庭查证能够顺利进行的前提，因此本章第一节论述了这个问题;又由于推定和司法认知的事实不需要质证，笔者也将这一节放在本章中加以论述。除了这两节以外，本章论述的查证规则包括:控辩双方提出证据须经声请;交叉询问规则，包括证人应当出庭、应当当庭宣誓和接受控辩双方的交叉询问;法庭当庭认证的规则，探讨法庭是否应当当庭认证的问题;推定和司法认知的规则，探讨我国应当规定哪些推定，对哪些问题应当进行司法认知。
4.定案规则。这类规则应当包括:证据证明力的判断规则;起诉的证明标准与审判时定罪的证明标准是否相同;有罪判决的证明标准;补强证据规则，即对些证明力显然薄弱的证据，要求有其他证据予以证实才可以作为定案根据;疑罪从无规则，即对证据不足的案件，应当作无罪处理。
本文就是在这一证据规则的框架下,结合电子证据的特点建构电子证据的规则的.
电子证据本论
关于证据本身的规则，是指关于证据的本身概念范畴,证据能力和证明力的规则。为了区别于后文论述的运用规则,这里称其为电子证据本论.
一.电子证据的内涵
电子证据(eletronicevidence)一词自被使用以来,在全球范围就是一个被赋予多种意义、显得有些混乱的术语。美国学者古尔柏•乔丹认为,在电子环境中,从证据、技术或法庭的角度,音频或视频记录可以清晰而又易于理解地提供信息。电子证据是为那些在实践中使用、提供或面临此类电子记录的人们设计的。另一方面,电子证据一词在很多场合已经被“以计算机为基础的证据”(computerbasedevidence)一词所替代。美国档案学专家戴维•比尔曼提出,电子证据是与由计算机系统产生的电子文件等同的概念。加拿大证据法学家艾伦•戈哈坦也持与此相同的观点 。这种学术上的分歧影响着各国的立法倾向。从现有资料看,对“电子证据”大致有广狭两种界定。联合国国际贸易法委员会及美国、德国、爱尔兰等国的立法主导意见持广义的理解。认为,“数据信息”是通过电子学手段、光学手段或其它类似手段生成、发送、接受或储存的信息,它包括但不限于ＥＤＩ、电子邮件、电报、电传或传真。与此不同,加拿大《统一电子证据法》 与欧盟则持狭义的理解。“电子”一词在《欧洲电子商务提案》的语境中专指电子网络信息 。我国《
合同法》已经将电子证据作为合同的形式之一。第11条的规定中对电子证据的表述常被认为是我国现行法律对电子证据的内涵的界定。电子证据是电子证据的重要形式,但是简单地把电子证据归结为电子证据显然有失科学性。电报、电传、传真是电子证据,但不一定被认为是电子证据。 准确界定电子证据的内涵对证据立法具有重大意义, 准确界定电子证据是讨论电子证据规则的理论出发点.
