在比较传统理论关于知识产权客体的不同名称,如“知识财产”、“智力成果”等的利弊的基础上,作者极力主张建立“知识产品”的理论范畴,把知识产权的客体概括为“知识产品”,强调这类客体产生于科学、技术、文化等精神领域,是人类知识的创造物,明显表现出客体的非物质性(页38)。[4]这样,作者就坚持了前述关于精神产品和制度产品的分类,从而避开了在“物”或“财产”的范畴下为知识产权客体定位的处境。
作者的这一做法是相当聪明的,因为他既表明了自己的观点:“无形(体)物”与“知识产品”、“无形财产”有别,又不至于在类似“物是否等同于财产”的问题里转圈。事实上,在当今中国主要秉承大陆法系立法和法学研究传统、又不得不借鉴英美法系的做法和用语的状况下,要解决这样的问题,还真是不容易的事情。不幸的是,作者本来已经巧妙地渡过了难关(回避未尝不是一种好的方案,最简单的回答就是:语境不同,意义不同),却画蛇添足地论述起物与财产的关系(页32-33),惜乎其观点又未能前后一以贯之,反而令人感到迷茫和混乱。比如,既然作者认为广义上的物与积极财产具有客体的同样意义(页32),那么为何又要区分精神产品和制度产品,认为将智力创造性成果概括为无体物是不正确的?如果“无体(形)物”的称谓不当,“无形财产”就恰当吗?至于作者解释的“在概念的内涵上,财产与物具有客体的同样意义;而在外延上,财产与物所包容的要素并不是等同的”(页32)云云,这在逻辑上根本不通。接下来的问题就是,作者为何坚持以“无形财产权”来代替约定俗成的“知识产权”?
在这个问题上,作者仍然采用了历史的方法。在考察了近代、现代以至当代社会财产制度的发展和变化以及大陆法系和英美法系的立法例之后,作者一方面承认,无形财产在不同国家有着不同的理解(页37),另一方面又坚持将无形财产的范围确定下来,并认为“以知识产权名义统领下的各项权利,并非都是来自知识领域,亦非都是基于智力成果而产生,‘知识’一词似乎是名不副实”(页45)。正是在此基础上,作者主张建立一个大于知识产权范围的无形财产权体系,以包容一切基于非物质形态(包括知识经验形态、经营标记形态、商业资信形态)的客体而产生的权利。
此论实可谓宏论,也为全书确立了主线。但我却觉得其失之不察。我们知道,“财产”的提法主要源于英美法国家,而在英美法上,财产分类中的无形财产是有明确所指的。以人们熟知的一本《财产法》教科书为例,财产分为五大类:土地;货物,即金钱以外的有体动产;无形动产,即债务、专利和版权之类;货币;基金。其中无体动产又可进一步分为以下几类:(1)债务和其他诉体财产;(2)商业证券(包括流通证券和权利证书);(3)作为财产的合同;(4)商誉;(5)工业及知识产权;(6)债券和股票[5]。这里,且不论及英国学者和我们在一些术语上表达的不同,无论如何,只是在无形动产之下的一个分类中,“知识产权(品)”才作为财产的一项明白地表现出来。
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