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新世纪行政法发展的走向

  我国只到1994年才制定《国家赔偿法》,1995年实施,正式确立起政府承担侵权赔偿责任的制度。尽管现在我国有了国家赔偿法律制度,但它还很不完善。所以,在新世纪,进一步健全和完善我国国家赔偿法律制度仍是实现行政法治原则的一个重要任务。
  (四)以程序法治补充实体法治,保护公民“正当程序权利”
  “正当程序权利”的确立并非始于二十世纪,早在1791年和1868年,美国宪法
  第五修正案和第十四修正案即规定了“正当程序条款”(Due Process of Law),赋予公民以正当程序权利。英国普通法更是早在几个世纪以前即形成了“自然正义原则”(Natural Justice)。根据该原则,公民在遇到争议和纠纷时,有一个获得当事人之外的第三者进行审理和裁决的权利;在受到不利处分时,有一个获得处分者听取其陈述和申辩的权利[34]。但是,二十世纪以前,正当程序权利保护并没有作为法治原则的构成要件和基本要求,法治的涵义中并没有正当程序权利保护的内容。那时,洛克、卢梭、霍尔(Jerome Hall)、戴雪等人论述法治的构成要件时,都没有将正当程序权利保护作为法治的一个要素[35]。
  二十世纪四十年代以后,随着美国《联邦行政程序法》的制定 ,行政程序受到人们越来越多的重视。许多国家,如德国、西班牙、葡萄牙、瑞士、奥地利、荷兰、日本、韩国等,相继制定行政程序法,将行政相对人的程序权利通过立法加以固定,并将相对人程序权利的保护作为现代行政法治原则的构成要件加以确立。日本著名行政法学家室井力教授指出:“宪法规定的实质性的法治主义要求行政履行公正程序,即必须保障国民有根据公正的程序接受行政决定的权利。¼¼与此同时,也需要加强对行政裁量的统制,以便保障国民的“知情权”、“参与权”, 使法治主义朝着实质性方向发展”[36]。德国行政法学者哈.毛雷尔将正当程序权利归类为公民的基本权利,而公民基本权利的保护则是其归纳的法治国家原则九个要素的第一个要素[37]。他指出,“基本权利的出发点是作为自负其责的,独立人格的人,它要求不得将公民作为国家程序的客体对待,而应当作为“成熟公民”和在决定程序中具有独立权利的当事人对待,当事人享有实现自己的认识、要求和观点的机会。法治国家原则要求程序的设计不仅要明确、可预测,而且要公平,这主要是为了公民的程序权利” [38]。“基本权利的程序法效力不仅约束立法机关──应当制定实现基本权利的程序法,而且约束行政机关──对已有的程序法规定以符合宪法的方式理解、适用和补充。实体决定的事件越困难和复杂,程序的设计要求就应当越严格”[39]。由此可见,公民正当程序权利保护作为现代行政法治原则的一个要件不仅在英美法系,而且在欧洲大陆法系均得到了确立。
  至于行政程序的兴起导致控权机制的变迁──从传统行政法重司法审查的事后控权到现代行政法重行政程序的事前、事中控权,我们将在后面专题论述。
  四、行政目标和手段的变迁:从管理、强制到服务、指导、合作
  根据传统行政法,行政的主要目标是管理,管理的主要手段是强制。前苏联时代的行
  政法学者提出,“行政法调整方法是以当事人意志不平等为前提,一方当事人以自己的意志加于另一方当事人,使另一方的意志服从自己的意志。国家管理机关和管理对象(企业、事业单位和组织)之间,国家管理机关和公民之间,上级管理机关和下级管理机关之间的相互关系均属这种情况。在行政法律关系中,一方当事人常常被赋予国家政权权限:它可以作出管理决定,可以对另一方的行动实行国家监督,在法律规定的场合,可以对另一方适用强制措施”[40]。强制和服从被认为是传统行政关系的基本特征。以往行政法教科书在论述行政行为的特征时,一般认为行政行为不同于民事行为的特征是其具有强制性、单方性、自力执行性等[41];在论述行政行为的效力时,一般认为行政行为具有私人行为所不具有的公定力、确定力、拘束力、执行力等[42]。很显然,以往行政法学者关于行政行为特征和效力的观点、结论是在总结传统行政行为所运用的传统行政手段的基础上加以分析、归纳所抽象出的。一般来说,传统行政手段主要有下述六类:(1)行政命令。即行政机关运用发布命令、禁令的方式,要求行政相对人必须作出某种行为或不准相对人作出某种行为;(2)行政征收。即行政机关通过向相对人征收税费,维持政府运作的财政需要(传统税收一般不具有现代税收的对经济的宏观调控功能);(3)行政许可。即行政机关通过设定一定领域、一定行业的准入审查制度,要求相对人进入相应领域、相应行业必须具备某种条件、某种资格、某种技术等,以保证他人和从业者本人的健康、安全和社会安全;(4)行政监督。即行政机关通过检查、调查、审查等方式,对行政相对人是否遵守和履行法律、法规和行政命令所确定的义务实施监督;(5)行政强制。即行政机关对不履行法律、法规或行政命令的相对人采取一定的强制措施,迫使其履行义务或达到与其履行义务相同的状态;(6)行政处罚。即行政机关对违反行政法律规范或行政管理义务的相对人实施制裁,以保证法律规范的实施和行政管理的秩序[43]。
  二十世纪中期以后,传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化,一些西方国家展开了“新公共管理”运动(New Public Management)。“新公共管理”有四项主要内容,其中第一和第二项的内容是:将传统公共管理的主体中心主义、权力中心主义转化为客体中心主义和服务中心主义。张康之先生在《论“新公共管理”》一文中认为以往的公共管理经历了从“统治行政”到“管理行政”的变迁。“统治行政在对政治秩序的强化中所要实现的是维护统治的目标,统治权和统治行为处于整个社会的中心位置;管理行政在社会秩序的要求中总是把行政管理体系及其运行状况作为基本的关注点,行政权和行政行为被置于整个社会的中心位置”。此二者“都是一种主体中心主义的权力体制和运行机制,无论是管理者还是统治者,都是以自我为中心,被管理者和被统治者作为‘我’的对象是从属于‘我’和为了 ‘我’而存在的”。新公共管理与此二者不同,行政权力和行政行为均从属于为“顾客”(即行政相对人)服务的中心目标。“公共管理把需要服务的公众视为公共机构的顾客,通过调查,倾听顾客的意见,建立明确的服务标准,向顾客做出承诺以及赋予顾客选择‘卖主’的权利”,从而把公共管理变成了为公众服务[44]。
  与行政管理目标的变迁相适应,行政管理的手段在二十世纪中后期也发生了较大的变革。相对于传统的行政管理手段,现代行政管理手段的权力性、强制性色彩减弱了,淡化了,而越来越多地体现出民主、协商的品格,体现出行政主体与行政相对人相互合作的精神。这种新的品格和精神既在变革后的传统管理手段中得到反映(如在行政许可、行政处罚中增加听取相对人陈述意见和举行听证的程序,在行政征收、行政强制中增加事前告知程序和为相对人提供申辩的机会,等等),更在二十世纪中后期新出现,新发展的许多新管理手段[45]中得到体现。这些新管理手段主要有下述四种:


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