论刑法不典型
On the Untypical Phenomena in Criminal Laws
白建军
【摘要】
刑法不典型的客观存在使刑事法治统一性、确定性的理解变得错综复杂。本文是从犯罪学视角对75个
刑法不典型现象进行的实证分析，结果发现了“总则趋轻，分则趋重”、“抽象趋轻，具体趋重”、“适用趋轻，法定趋重”等关系。研究认为，规范资源的供应也遵循市场规律，利用实证分析的方法可以使
刑法不典型的测量和治理更加理性、科学。
Untypical phenomena in criminal laws often result in more uncertainty and complexity for the understanding and enforcement of criminal laws. From viewpoints of criminology, this thesis is featured as an empirical approach on the said topic with the analysis of seventy-five such cases. The tendency of heavy punishment shows itself in the context of specific provisions and applications, or say, the law in book, while that of less severity with general and abstract principles or the law in act. The research demonstrates that the supply of resources should follow the market rules, and empirical means may add more rationality to the measure and control of untypical phenomena in criminal laws.
【关键词】
刑法不典型 犯罪定义学 法律实证分析
【全文】
刑法现象可以分为典型的和不典型的两种。如何理论
刑法上的不典型现象，怎样解决
刑法不典型问题，是衡量刑法学功底的标志之一。
一、
刑法不典型的概念
较早关注这个问题的储槐植教授把
刑法不典型称为
刑法例外。本来，例外通常与规律相对，但储槐植教授提出，当
刑法例外变成普遍现象时，例外背后有何规律可循，便应当得到学术关注。[1]这种哲学高度的洞察，使
刑法不典型现象的研究一开始就获得了厚重的内涵。在此基础上，本文所谓
刑法不典型是指，与抽象
刑法概念、规范、原则之间内容上相关，方向上相反，并与其代表性现象之间距离较大的
刑法现象。所谓内容相关就是指，同质的不同
刑法现象之间相伴随而存在的关联性。例如，无过当防卫制度，只能是相对正当防卫有限性而言的不典型，不能是相对紧急避险有限性的不典型。所谓方向相反就是指，相关的
刑法现象之间相互对立、矛盾，不典型与典型相悖。仍以无过当防卫为例，无过当防卫以防卫无限性构成了对正当防卫有限性的对立面。最后，所谓距离较大就是指，
刑法不典型是不标准、不常见、不相似的
刑法现象。比如，
刑法分则中规定的各种具体犯罪，都以标准的犯罪构成为基本形态。但是，
刑法又规定惩罚预备行为，实际上表明特殊情况下不标准的犯罪构成也可成罪。又如，按照罪刑法定原则，
刑法不溯及既往，相对这个原则而言，
刑法所承认的“从旧兼从轻”就是个不典型。在统计意义上看，此类不典型现象在整个
刑法中毕竟不是大概率事件，因此，
刑法不典型又是不常见的
刑法现象。还有，构成犯罪要有行为，而有些国家仍保留着流浪罪，就是仅凭身份治罪的例证。所以说，具体的
刑法不典型现象是很难重复出现的现象，因而很难找到完全相同或者相似的不典型现象。还应指出，
刑法不典型不仅是个立法现象，更是个司法现象。例如，在安乐死没有被合法化的情况下，如果某医生的确出于对病人的同情及家属的恳求，对无法医治的绝症病人实施了安乐死行为，结果被依法治罪。这种故意杀人罪的不典型，就是
刑法不典型在法律适用中的表现。
在现代法治条件下，
刑法是对统一性、一贯性、一致性、确定性具有很高要求的法律门类。然而，
刑法不典型现象的存在，使
刑法这些品性的理解变得不那么简单了。
二、
刑法不典型的类型
当我们从不同视角观察
刑法不典型现象时，则不难发现以下5种划分：
1、总则不典型与分则不典型。总则不典型就是相对
刑法总则中有关概念、规范、理论的代表性现象而言的不典型现象。例如，在
刑法上，责任能力与实行行为同在是一条基本原则。只有责任能力而无实行行为，或者只有实行行为而无责任能力，都不具有承担刑事责任的基础。但是，原因上的自由行为就是这一基本原则的不典型。[2]又如，某被告人采用暴力、胁迫等手段，从女儿5岁到17岁期间，多次对其实施奸淫行为。[3]该案从行为本身看，应当属于连续犯。但是，按照刑法学的通说，连续犯是处断上的一罪，而本案显然应按奸淫幼女罪和强奸罪数罪并罚，这就是
刑法总则罪数理论中连续犯概念的不典型。与此相对，分则不典型就是与
刑法分则有关概念、规范、原理的代表性现象之间具有较大差异的
刑法现象。例如，某被告数人购得面值100元的假人民币250张后，于转手出售时被当场抓获。[4]本来，
刑法分则中的选择式罪名中的各个独立行为，既可独立成罪又可合起来概括成罪。但在本案中，选择式罪名中的一个行为既遂（购买假币），另一个行为未遂（出售假币）。不论全案按既遂还是未遂处理，都显失公平。而按数罪分别认定，又偏离了选择式罪名的概念。这就是一种分则不典型。此外，
刑法分则中许多“以某某罪论处”的规定，其实都是“某某罪”的不典型。[5]
