(三) 关于逮捕
在我国刑事诉讼中,逮捕既是一种强制到案措施,同时还是,或者说更多的是羁押措施。由于我国的侦查程序中逮捕的批准权由作为身兼公诉机关和法律监督机关的检察院行使,缺乏法治国家羁押之司法审查所要求的裁判者之中立性、超然性,而大受批判,在此勿用赘言。我们想在此讨论的是,即使说检察机关作为法律监督机关,其在审查批准侦查机关对犯罪嫌疑人的逮捕申请中能保持其中立性,但是我们仍然认为,在当前我们对逮捕的申请审查中仍然没能认识到羁押所适用的本来目的,即羁押的防范性,而非强制性。
根据《
刑事诉讼法》第
60条的规定,逮捕必须具备三个要件:有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上的刑罚、有逮捕的必要。从侦查实践来分析,侦查机关在向检察院提请批准逮捕时所制作的《提请批准逮捕意见书》中所叙述的从来都未表明过逮捕所要求的三个要件,而仅仅只表明逮捕的第一个案件,即犯罪事实要件。其表述如下:“经本局侦查证实,犯罪嫌疑人有下列犯罪事实:……综上所述,犯罪嫌疑人的行为触犯了《
刑法》第X条,涉嫌X罪,根据《
刑事诉讼法》第
60条、第
66条之规定,特将本案移送审查,提请批准对犯罪嫌疑人逮捕。”据本人的实践观察发现,从来没有一份《提请批准逮捕意见书》中表明过逮捕的三个要件之必要性要件,即有逮捕的必要。在侦查人员认为只要具备事实要件,即构成对犯罪嫌疑人逮捕的全部条件,从而导致立法对逮捕的必要性要件规定的虚置。
相对于犯罪事实要件的具体性而言,犯罪嫌疑人的人身危险性是个相当抽象的事物,是一种未然的状态,是否具备逮捕的必要性难以如一种已然的、具体的犯罪事实一样可以有必要的证据加以证明,同时也就因此被侦查人员,也被检察机关审查批准逮捕的检察官们所忽略。在法治国家的羁押司法审查中,司法审查法官不仅要审查犯罪的事实要件,特别是在保释是一种权利的背景下,司法审查法官不仅要求羁押申请者们证实犯罪嫌疑人犯罪事实具有“合理的根据”,同时还要求申请者们证实羁押的必要性,即对犯罪嫌疑人具有妨碍刑事诉讼程序展开的危险性承担相应的举证责任。
(四) 关于扭送