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论登记公信力的制度基础——以基于法律行为的不动产物权变动为中心

  结合承认不动产登记公信力的各国立法例,我们可以将具有公信力的不动产物权登记归纳为以下几种模式:(1)登记成立主义 + 物权行为有因性[23] + 实质审查主义(瑞士)(2)登记成立主义 + 物权行为无因性 + 实质审查主义(台湾)(3)登记成立主义 + 物权行为无因性 + 形式审查主义(德国)。一般认为,在保护交易安全上,公信力是目前最理想的选择。实行物权行为有因性的瑞士,为了赋予登记以公信力,其唯一可以采取的措施就是实质审查主义,并且通过“窗口审查”制度[24],以补救实质审查主义所带来的弊端。而德国则在采取物权行为无因性理论的前提下,采取了形式审查制度,从而一方面解决了登记公信力的问题,另一方面又避免了实质审查主义所带来的弊端。至于台湾为何一方面采取物权行为无因性理论,一方面又采取实质审查主义的立法模式,本文则不得而知。本文认为,瑞士法的模式与德国法的模式都是值得我们借鉴的,但是这里必须解决的大前提就是物权变动模式的选择。我国有学者一方面否定物权形式主义,一方面却在登记公信力问题上主张“我国民法欲实行公示公信原则,德国法的制度构造值得借鉴。”[25]本文认为此种观点是值得商榷的。在物权行为有因性理论下,我们如果采取形式审查主义,则登记的公信力的基础将不复存在。
  
【注释】  黄茂荣著:《债法总论》(第二册),中国政法大学出版社,2003年版,第273-274页。
占有(交付)作为动产的公示方式,并被赋予公信力,这就使得动产的善意取得成为可能。但是,随着观念占有的发展,以及占有与所有分离的现象越来越严重,传统观点所认为的“占有表征本权”的命题再也不是不证自明了。笔者认为“占有表征本权”背后的隐含的意义应该是“在交易中,占有人对占有物的处分通常为有权处分。”从而为动产善意取得制度重获其内在合理性与存在基础。关于这方面的详细论述,请参见笔者《动产善意取得制度逻辑前提之重构》一文,载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/lawfore/content.asp?programid=4&id=229
谢在全著:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社,1999年版,第61页。

假如公示现象与实质权利实际上完全一致,则是否采取公信原则,已无关紧要。(谢在全著:《民法物权论》(上)第61页。)但倘使公示现象与实质权利大相径庭,承认公信原则则将极大的损害原所有权人的利益,导致社会的动荡。因此公信原则仅仅在公示权利与实质权利之间存在高度概然性时才有其适用余地。
肖厚国著:《物权变动研究》,法律出版社,2002年版,第210页。


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