下面我将就这种将罪刑法定视为观念上的罪刑法定和操作上的罪刑法定的分类在司法实践中的出路展开自己的思考。
由于罪刑法定所蕴涵的不容质疑的合理性,费尔巴哈以后的刑法学者在论及罪刑法定时,要么回避罪刑法定与司法实践尤其是司法机制之间的紧张关系,仅从观念上论证其合理性,要么以发展的观点对罪刑法定进行所谓的完善,赋予罪刑法定人权保障与社会的双重职能。 这种为了片面地强调罪刑法定的合理性而所谓理论自身的完善为借口,人为地为其套上各种光环,使其以无所不包的完美姿势出现,是对我国法律建设不负责任的表现。
另外,我们不得不思考这样一个问题——由于法律的不确定性,罪刑法定的意义是否并不是为法律的适用提供一种直接的具体的指导,相反,它的价值主要体现在形而上的层面上,即促使人们形成一种法律至上,程序有限的法治观念,也就是说它的意义更主要的是体现在观念的层面上。
是的,出于对权利滥用的戒备和恐惧,我们大多不愿承认法官在司法中的“造法”权利,但他们在实践中却正在合法地行使着这种权力。面对这种现实,罪刑法定究竟能在多大的程度上实现,或者说罪刑法定有多大程度的可操作性,这是我们需要认真思考的问题。如果我们一直沉浸在对罪刑法定主义的过度迷信中,甚至忽视否定由法律的不确定性所导致的法律适用中人尤其是法官的主体选择性,我们就必须要忍受来自司法实践的一次又一次的嘲弄。
面对这种“罪刑法定”只能或者说主要在观念上起作用的现实困境,或许我们能做的也只能是尽量提高法律的确定性,从而提高罪刑法定的实现程度。大概这就是这种观念上的罪刑法定在司法操作上的实现出路吧!
至于我们应该如何提高这种所谓的法律确定性,笔者认为我们可以从解释学角度作以下努力:
(1)法律解释目标的确立——客观说在维护法律确定性上的功能即法律解释应该尽量服从法官共同体的法律概念,应该尽量法和立法本意
(2)价值观念的同一——影响法律确定性的根本性因素。至于这个问题的解决,“一般说来,实现法治的过程,是立法者,司法者和全体国民法律观念内趋于同化的过程,因而它是有阶段性的。就当前而言,如何实现立法者与法官以及法官与法官之间的法律观念的同一应当说是具有一定的现实性”
(3)立法技术的提高——影响法律确定性的直接因素,包括立法的疏密问题,前瞻性问题,以及法律本身的语言艺术问题。对于这三点笔者想说的是:既然我们选择了法治,就应走立法上“宁密勿疏”的法治之路;与法律的“闲置”相比,法律的朝令夕改是对法治的更大威胁;既然想避免法律语言的模糊、笼统,除了通俗性,整体性,规范性我们又能选择什么呢?
|