罪刑法定原则在刑事司法实践中的哲学选择与现实出路

胡绍宝

【关键词】罪刑法定　刑事司法实践　哲学选择　现实出路
【全文】
　　我们经常会听到、看到有时自己也会有意无意地冒出一句“有法必依，执法必严”，似乎这已经成为我们法律人乃至很多普通人的一句口头禅或者说是一种习惯难听点叫职业病。说到底其实就是刑法最基本的原则——罪刑法定的体现，再说白一点，则是一种绝对罪刑法定主义的体现。具体地讲，“有法必依”是的定罪上的法定和量刑上的法定；“执法必严”则说的是刑罚执行上的法定；而其中的“必”和“严”（即严格）二字则很显然地体现了以贝卡里亚为代表的刑事古典学派所倡导的以严格规则主义为特征的绝对罪刑法定主义，而且这种罪刑法定至今已被明确地规定在许多国家的刑法典中，我国刑法第３条也明确了此项原则。正如我国著名刑法学家高铭暄教授所言，“罪刑法定原则的含义是：‘什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等均由刑法加以规定。对于刑法没有明确规定的犯罪，不得定罪处罚。’” 但是，笔者以为这种以严格规则主义为特征的罪刑法定只能存在于刑法学的理论之中，而且一旦触及刑事司法实践问题，则无可避免地呈现出一定的理论虚伪性和应用上的苍白无力，于是我们就不得不面对罪刑法定主义在司法实践中的哲学选择和现实出路问题。
　　上面笔者已经提及了罪刑法定在刑法理论上的概念及其特征，下面我想有必要对罪刑法定在刑事司法实践上的概念及其特征等作一下阐释和思考，以下笔者将开始对罪刑法定的分类分析，但愿对我们进一步反思罪刑法定原则在刑事司法实践中的哲学选择与现实出路提供哪怕一点学术上的参考。
　　为了便于理解，笔者拟先从上文已经提及的将罪刑法定分为绝对的罪刑法定和相对的罪刑法定开始分析。首先，何为“绝对的罪刑法定？”即行为人的定罪与判刑必须以刑法的一般规定为限，如果刑法中对其中作为或不作未加规定，即使该行为对社会有严重的危害性，也不能对其定罪判刑。为什么笔者在序言中称这种绝对的罪刑法定只能存在于理论上而经不起现实的考验，因为“如果按照严格规则主义的规定，法律必须达到如下要求：①要求立法机关制定出完美无缺的法律②要求法典本身不能有任何矛盾③要求法典规定必须明白无误” 而要达到这三点要求，就必须具备如下的前提条件：（1）立法者的预见能力是超人的（2）法律的正义性问题在立法程序中迅速而全部的解决，法官无须在司法过程中为正义而操心（3）社会生活是静止的，法律不会因社会的发展而与现实脱节。显然这种要求与前提条件是不可能达到的而且其中没有一条可能真正做到，也就是说这种绝对的罪刑法定对于刑事司法的实践来说是一种乌托邦的理想国，是多么的不现实，但是这是否就意味着我们就必须而且应该选择与其相对立的所谓的相对的罪刑法定主义呢？其含义可这样加以表述：相对罪刑法定主义大量减少了绝对确定的刑罚而对绝大多数刑罚规定了一个量刑的幅度，这样法官就可以在这个幅度范围内量刑即给予法官一定酌量权