伯尔曼在对西方法律形成的研究中,建构起了他的“法的社会理论”。他明确指出“不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统治的工具;还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是经济和政治发展的一种反映和决定性因素”(伯尔曼,页50);因此他指出这种视法律为一统治工具和实现统治者意志的手段的、与实证主义法学派一脉相承的社会理论只是部分正确。与此同时,他还进一步指出,“法律也是对人类理性所理解的道德准则的一种表达。这种与自然法理论相关联的法律观点也只是部分正确。最后,法律是习惯的一种派生物,一种根源于社会共同体的历史价值和规范的产物。这第三种观点与法律哲学中的历史法学派相一致,……主张自己揭示真理的三分之一”(伯尔曼,页663)。最后,伯尔曼指出他所主张的法的社会理论力图依照它对法律的定义和分析而应强调精神和物质、观念和经验之间的互动作用。应该把上述三个传统的法学派(即法律实证主义、自然法理论和历史法学派)综合成一个一体化的法学(伯尔曼,页51)。
夏勇的“权利的社会理论”的另一渊源是克罗德通过将英国、美国和法国社会里的权利进化作为三个典型实例而对现代社会的人权发展所作的比较研究。克罗德在此一研究的基础上,总结出了西方发达国家在现代人权发展进程中的一般方式和要素,并试图建构出一个足以描述和解释人权发展的“经典模型”(“绪论”,页35)。这个模型深刻地揭示出了权利发展是如何取决于法律和社会的发展,而且明确地显示出在这一过程中社会因素(观念要件和体制要件)要比法律因素(法律规格)具有着更大的比重。
伯尔曼之于夏勇的意义在于他为《权利》研究中国权利发展与社会发展互动关系的问题上提供了一个建构“权利的社会理论”的直接模本,一如夏勇坦诚地承认:“我想,这一见解(指伯尔曼的“法的社会理论”——本文作者注)同样适合于权利发展的研究。权利的社会理论也可以说面临两个任务。一是摆脱关于权利及其起源和发展的过份简单化的概念,把实证主义、道德学派和历史学派结合起来,区分作为观念的权利和作为设制的权利,作为文化传统的权利和作为移植文化的权利,以及权利及其进化中的普适成份和本土成份的关系,并由此发现不同社会场合下权利发展的共同基础和共同规律〔6〕。二是采用一种适合于权利及其历史的……解释理论,来观察和解释权利的存在和发展,找出刺激或抑制权利发展的具体因素”(“绪论”,页33)。而克罗德之于夏勇的意义则在于他为《权利》研究中国人权利发展的问题提供了一种方法论上的启示,尽管克罗德的经典模型因其所赖以为基的诸种分析性预设尚不能被视为中国社会中的业经证明的命题而具有着西方发达社会的限度。恰如夏勇所指出的,克罗德“经典模型”的上述问题“似乎并不影响上述模型和假说在解释现代权利发展上的‘经典性’,至少不影响它在权利的社会理论方面所具有的方法论上的重要意义”(“绪论”,页36)。
必须承认,夏勇在“绪论”试图建构“权利发展与社会发展是互动的”这一基本假设的论述中,明显把握住了此一分析性假设在方法论上的诉求,也明确意识到了法的“社会理论”对中国法学如何突破前此存在的种种解释模式进而获致发展的意义。然而,如果我们不愿意停留于此,而试图对其所表现出来的意识及努力背后的研究实践活动进行分析,那么我们就会发现作为《权利》主编的夏勇在其“绪论”中的问题以及因这些问题而对《权利》一书中其他研究所产生的影响〔7〕。这些问题概括地讲,主要有下述两点。
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