犯罪的概念是什么?是社会所禁止的行为,同时也是对社会造成了较大危害的行为。当然,还需要主观、客观要件等等才能满足法律上的“罪”这一行为模式。而无论从哪个角度看,目前制造、贩卖等多数与毒品有关的行为皆为犯罪行为。相对而言,对于卖淫和嫖娼的惩罚则要轻得多,除非容留、组织等等行为外,一次的卖淫购不成罪,一次的嫖娼对于法律而言也算不上什么。但是,无论性交易还是毒品交易都是法律上所“禁止”的行为。问题的关键就出现在法律上“禁止”这一环节。
首先,我们要问,这两种行为能禁止吗?一般认为,从法理上讲,在较长的历史时期内,任何一种犯罪行为都不大可能被禁止,无论是贪污、受贿还是抢劫、偷盗。因此,
刑法的普遍意义除了预防犯罪外,主要还在于其维护社会秩序——设定的,和它的教育作用。我们不能因为一种行为禁止不了,就干脆抛弃法律治理。言之有理。但是,如果我们深入分析,就会发现,性交易和毒品交易是和其他犯罪行为不同的行为。原因在于,二者实质上是交易——也就是经济行为。毒品提供的是商品——偶尔也有服务,性交易提供的是服务。二者得以生存的土壤不是严格意义上的公法行为的社会秩序,是周瑜打黄盖式的愿打愿挨。而无论是贪污、受贿,还是偷盗、抢劫,其对象都不可能是犯罪行为主动的相对方。这一点就使毒品交易、性交易与其他犯罪行为完全区分开了。也就是说,其他犯罪行为之所以不能根绝,可能主要是制度上的原因,这些犯罪行为侵犯的或是制度的有效性,或是其他人的人身、财产安全,而毒品交易和性交易的不能根绝的原因却在于其有市场需求,因此必然产生市场供给。我们可以得出结论,单纯从社会秩序角度看,毒品交易、性交易并不侵犯任何非参与者的利益。所以法律所以禁绝毒品和性交易与其说是为了保护公民的利益,不如说是为了保护道德秩序——也就是法律所不能做到的事情。
其次,我们来看禁止的社会后果。如上所述,由于存在市场需求,所以必然产生市场供给。在任何国家,毒品和性服务都已经成为“灰色经济”的“支柱”产业,我国也不例外。而“灰色”经济所以为“灰色”,就是因为它不受国家法律保护,因此无法无天,是属于没有信用的经济。但是,经济学告诉我们,任何经济如果要运转下去都需要信用体系的支撑,例如,购买毒品需要保证毒品的成色,以防中毒而死,而购买性服务同样希望性工作者是健康的。反之,销售毒品的需要保证收回货款,性工作者也不希望嫖客赖帐或者伤害自己。那么,怎么办?在借助国家公权没有可能的情况下,只有借助“地下社会”组织——一般称为“黑社会”的管理。黑社会的管理自然是带有自己的利益色彩的管理,因此,围绕保护毒品和性交易演化出无数的犯罪行为,例如抢劫,例如强奸,例如贩卖人口等等。当然,我们不能跑题——由于提供服务者的没有信用——性工作者的患病导致了爱滋病的泛滥。
那么,我们将之合法化有没有可能呢?有史为鉴。荷兰在历史上曾经为黄色产业苦恼不已,围绕性产业,黑社会犯罪层出不穷。最终,荷兰采取了官办黄色产业的办法,使这类犯罪完全消失,同时,由于官办的信用交易特性,使道德制约发挥了巨大作用,黄色产业的发达史也成了明日黄花,一落千丈。最终使黄色产业控制到了一个理想的状态。再看澳大利亚。毒品泛滥的今天,澳大利亚采取了在社区内办所谓“吸毒所”的办法——其实是政府提供有质量保证的毒品,同时提供戒毒服务。这一措施是新近采取的,具体后果有待观察。但是,仍不失为借鉴。