领事裁判权实质上就是在中国的有约国主要由领事官员所行使的特权。但以后又通过在中国设立特别法院使这一特权不断扩展。英国于1904年发布枢密院令规定在上海设立特别法院,并在中国其他地方设立省领事法院。美国依据1906年《关于成立美国法院和规定其管辖的法律》设立了对中国的美国法院。它有它自己的管辖权,而对它的判决和命令可以上诉到美国巡回上诉法院,直至美国最高法院。除此而外,领事裁判权还通过“混合法院”制度的创立而不断地吞食中国的主权。“混合法院”不是由不同
国籍法官组成的法院,也并不是对于混合案件而涉及中国人和外国人的案件有专属管辖权的法院。按照条约,中国人为被告的案件由中国法院审理;中国法院对这种案件的管辖是完全的、专属的。然而1858年中英天津条约第16款规定:“两国交涉事件版此均须会同公平审判,以昭公允”。这项规定被1876年芝罘协定解释为可以观审;协定第2端(三)规定:“原告为何国之人,其本国官员只可赴承审官
员处观审。”后来,这项解释为1880年中美续约附款第4款所正式化。①这些规定成了所谓“混合法院”制度产生的基础。它相继出现在上海、厦门、汉口和天津的租界。最著名的是上海会审公廨。自从辛亥革命以后,上海领事团占有该法院,它不仅有对中国人为被告的案件的管辖权,也审理只涉及中国人的案件。
领事裁判权制度是西方列强伤害中国的最深的致命武器,它不仅严重地限制了中国的司法权力,而且也粗暴地侵犯了中国主权;这一制度既成了清统治者最为头痛的麻烦,也是整个中华民族最为耻辱的东西。因而,为了擦去这一耻辱的印记,为了多少争回国家的自尊心,清廷不得不对法律进行一些修补,由此也便有了从事实上被迫接受国际法规则到接受国际法观念的转变,有了传统法律的缓慢而痛苦的近代转型。
三
鸦片战争是中国历史上从未遇到过的战争,西方的大炮不但轰掉了满清天朝大国的威严,而且也开始动摇儒家法文化的根基。对中国而言,这场不幸的战争却真正迫使中国的皇帝们从妄自尊大、天下共主的梦魇中醒了过来,不得不向近代国际法观念靠拢,祈望西方以平等的原则对待中国这样的国家,力图使自己的国家能成为国际中的平等一员。随之而来的便有中国法规律制的改革的转型。
事实上,《南京条约》签订以后,原有的政权机构已无法支撑新的变故,许多零件已嘎嘎作响,“理藩院”就是其中的一个。单从这个名称我们就可了知这个机构的性质。然而,现在的情形变了,不管清统治者内心里如何看待西方,但客观上已没有力量把它们与过去的“藩国”相提并论了。于是,清廷便于1861年设立各国事务衙门。名称的不同已包含了性质上的差异,这个机构已具有了近代中国外交制度的雏型。因而,受到西方列强的称许,看作是“中外各国永敦睦好最妙良法”。[2]但这个机构由于臃肿并未干出几件好事情,西方列强们也颇感失望。于是,在1901年迫于西方的压力,清廷将其改组为外务部,这标志着晚清外交机构开始走上正轨。与此相联系,清廷也开始了职业外交官的设置与训练。外交制度在近代中国的育出,不管从哪个方面看,都是一个新生事物。它至少可以表明这样一个事实:无论清廷统治者内心是否真正欣赏西方,但鸦片战争的挫败使中国的皇帝们走上了一个被迫接受屈辱的条约、吞下西方强加给中国所谓“平等交往”的苦果到逐渐(不管出于无奈还是情愿)向西方靠近的过程。