我再强调一下,我们今天之所以要在这儿讨论这个话题,并不是因为私人拍摄交通违章这个事件,而是因为有一个“私人拍摄交通违章奖励办法”的出台。要聚焦的也许应该是这种激励机制是否正当,而不是私人能否拍摄交通违章。我刚才已经说了,我认为私人拍摄交通违章从控告权上说,这是公民的
宪法权利,是不可置疑的。刚刚那位同学把他自己的眼睛比喻成一架照相机,并用证人出庭作证来证明私人拍摄违章的正当性。我并不反对证人出庭作证,我的观点是,正如证人出庭作证——拿它的眼睛所拍摄的东西给法庭看——这并不是“私人执法”一样,私人拍摄交通违章也不是私人执法。我们不能把任何适用法律的行为都泛化成“执法”的概念。这是不妥当的。
允许一部人先富起来也没有问题,但问题在于物质奖励会不会影响私人拍摄交通违章的正当性,会不会影响据此对违章者所作的处罚的正当性。当违章者不服处罚并告上了法庭,根据合同的约定,拍摄者应当作为证人出庭接受双方的询问。在拍摄者已经接受了交警的“物质鼓励”之后,拍摄者的证人资格,以及他所提供的证言所被赋予的证明力还有多少可信度?
徐昕:
我们的主题私人拍摄交通违章,其实是一个简称,在这一意境下指的就是奖励私人拍摄交通违章的问题。我也不是说,私人拍摄就是私人执法,而是政府提供赏金,激励私人拍摄交通违章,并把证据提交给政府,这样私人才执行了交通法规,私人执法是从这一意义而言的。
提问二:
第一,在私人拍摄交通违章的过程中也存在一定的违章情况,私人在拍摄的过程中有可能为抓拍镜头而做出某些违章的举动,如跨越栏杆、超越标志线等,这样的情况应如何处理?第二,交警的职责在于维护交通秩序,而奖励私人拍摄,就是把一部分的权力赋予给群众。我觉得这是一种消极的行政管理行为,为什么不可以将奖励的钱用于交警自身的建设,比如说弥补警力不足呢?
徐昕:
群众的力量是无穷的。20元给群众可能办成大事,如果给公共机关很可能不起一个水泡。不同的制度设计收益完全不同。按社会学的观点,社会控制可分为三类:国家对私人的控制;私人对私人的控制;私人对国家的制约。私人拍摄交通违章就属于第二类,它实际上是一种高度分散、私人执行的社会控制机制,具有威慑、制裁、导向等社会功能。交警部门在这里利用了私人的力量来实现公权力的社会控制,是一种高超的国家治理的艺术。
提问三:
我想请问徐博士,法律上的公权力交给一个私人公民来执行,其法律依据到底是什么?
徐昕:
对这事件,绝大多数法学家拼命地翻法条和教科书,找不到然后就说没有法律依据,私人拍摄者不是执法主体,没有执法权。但有没有执法权有什么关系呢?大不了由相关部门制定一个规则授予执法权,不就可以吗?这不是问题的根本所在,问题不在于法条依据,而在法理依据。
权力的分配——一项行动的权力究竟属于公权力或私权力,是一个流动的概念。昨天专属于公权力的东西,明天可能授予给私人行使;曾经有许多私人的权利也频繁地被公权力介入。执法权应由国家垄断的观点,基本上不值一驳,前文举了许多例子。政府提供赏金、私人向政府出售信息的做法在现实中也非常多,比如,通辑嫌疑犯、偷税漏税、制假售假、假冒商标等等,在经济学家看来,这些是典型的公共执法引进私人执法作为补充的情形,是私人执法的一种。人们应该想想,为什么法律没有办法有效遏制赖帐,而民间收债却能相对有效地控制?为什么法院三年无法执行的案件,私人侦探介入十几天就落实?为什么私人拍摄违章活动进行不久,交通秩序就得到较大改善?而在讨论的这个案例中,是国家不想垄断交通执法权,也因为国家垄断交通管理没有那么多资源投入,事实上也没有管好,因此想了个办法,让私人一起来执法。这个时候反而有许多人说,我不要这种权力,因为它是专属于国家的。真是笑话,让他做主人他还不要,怪不得有人说,民众素质太差消受不了民主,给你们也没用,所以你当奴隶好了。试图用来自苏联的教科书上的一些教条或者理论来框住社会现实,这样的状况,只能说明法学的极端幼稚。
提问四:
我觉得在这一问题上隐藏着一个玄机,就是国家权力渗透到私权中,进而达到对私权的一种控制和干涉。
徐昕:
这是一种控制,但不是干涉。按福柯的观点,权力无处不在,并不聚集或集中于国家,而是通过许多非政治群体和组织加以分散的,权力与知识共生。国家利用私人的权力来实施社会控制,恰恰是国家治理的艺术,甚至也是国家与社会的共谋,我在一篇文章中把它称为“公权力的私人网络”。