芝加哥大学教授威廉•兰德斯、理查德•波斯纳则认为,上述建议尽管初看起来极具革命性,且完全不切实际,但经再三思考却会发现,私人执法显然是现行社会和经济制度的一项普遍特征:例如,在
合同法,侵权法和财产法的执行中,政府的作用其实仅限于提供一个法院系统;大多数正式和非正式合同得以履行只是因为潜在着一种断绝与违约者未来交易的威胁;老板一旦发现员工的违规行为将解雇员工,这促使员工不敢实施舞弊和渎职行为;许多法律,尤其是反托拉斯法,都既可由私人又可由公共机关来执行。警察局、税务局和其他公共机关向告发者支付报酬,其实引进了私人执法作为公共执法之补充。在当代法律制度中,公共执法和私人执法实际上混合交错。私人为预防违法犯罪的自我保护行为,如雇佣私人保镖,一定程度上可视为公共执法之替代。正当防卫、自助行为实质是在国家来不及执法时私人代为执法。敲诈与贿赂属私人执法的非常规形态。敲诈者向受害人(即法律或道德规范的违反者)出售信息专有权,劝诱其支付一定金钱,其最高额就是信息披露导致受罚时将承担的处罚成本,只不过由发现违法行为的私人来执行惩罚,罚金支付给敲诈者而非国家。受贿者以不执法为交易接受一笔款项,诉讼案件的庭外和解可视作一种合法贿赂。
在初民社会,法律几乎全由私人执行。复仇是一种典型的私人执法。古雅典,不仅侵权和违约,而且犯罪皆由私人提起诉讼。数个世纪以来,欧洲许多国家存在私人执法模式。在中世纪,只有受害人自诉才能启动程序。在北欧传奇描述的中世纪冰岛独立时期(930-1262年),冰岛是一个政治上非常弱、无政府的简单社会。政府机构只有一个议会和一些法院,皆由普通公民行使职务。法院无职业法官,只有陪审员,不允许上诉,裁决由私人执行。议长是唯一拿工资的官员,工资来自婚事收费。没有税收,没有政府执行部门,没有执法官、警察、军队和检察官,所有诉讼一概由私人提出指控。但这种几乎完全私人执法的制度却良好运行了300多年。在英国,议会和市政当局对查获违法者支付补助金,罚金在皇家和执法者间分配。那时没有检察官,警察局也只是名义上的公共机关,警察从政府获取的工资微薄,而依靠补助金、罚金等其他收入作为主要补偿——事实上,他们是有许可证的私人执法者。这种私人执法制度在19世纪被废除,但今天仍有痕迹,比如美国甚至有专门的私人捕快,专门靠捉拿通辑犯领取赏金为业。我们当今社会也存在许多私人执法现象,如私人警察、私人保安、私人保镖,私人侦探,私人通辑令,商场搜身,私人罚款等。美国学者马考利提出美国私人社会组织与公共政府之间界限日益模糊,并把一些私人执法现象概括为“私人政府”。
法律究竟应由公共部门抑或私人执行,大致可归纳一些区分因素。例如,私人执法通常不能使用监禁等人身制裁形式;违法者身份的信息也有影响,若受害人知道谁是侵权人,允许私人就损害起诉就利用了私人信息达到执法目的。当受害人并不知谁伤害他们,需努力辨别和逮捕违法者时,就偏向公共执法。社会也不太可能依靠对私人诱导(某种类型的报酬)促使其为发现违法者提供信息或其他帮助。因为此时私人执法至少有如下障碍:(1)若人人皆可获报酬,则为寻找违法者付出的资源就会出现浪费;(2)私人可能难于获得昂贵、但具社会价值的信息系统(如指纹档案库),此类执法技术构成天然垄断;(3)收集信息、抓获违法者和阻止报复可能需运用强力,而国家常常不希望私人使用强力。有时私人执法比公共执法更有效,但有时效率更低(如公共机关可快捷召集警察)。
二、外部性问题
现在让我们回到讨论的案例。拍摄交通违章的私人是一位私人执法者,他向交警部门出售有关交通违章的信息而获取收益,客观上使交通违章的行为受到制裁,也可以理解为私人与交警部门共同对交通违章实施制裁。很多人担心私人拍摄交通违章存在这样或那样的问题,即这些私人拍摄的行为可能增加社会成本,从而导致外部性问题。外部性,指人们的行动不仅涉及私人成本和私人收益,还可能给他人施加成本或带来收益。人们一个主要担心是,私人在执法过程中可能发生错误,出现“冤假错案”。
事实上,法律不论公共执行抑或私人执行,都可能发生执法错误。从执法错误的激励动机来看,执法者可通过一些方法提高“罪犯”供给量,增加“捕获”量,从而提高收入:(1)捏造违法,就公共执法而言,如各种“莫须有”的冤假错案,就私人执法而言,比如拍摄者可能捏造交通违章而后诬告或敲诈。(2)引诱违法,就公共执法而言,如引诱犯罪后抓获,就私人执法而言,如利用女色引诱他人发生性行为而后敲诈。为制造拍摄机会,广州有人站在路边非机动车道边示意停车,当司机停下后却不见人,下车后才发现那人正站在车后拍摄。(3)知道违法企图,但不在未遂阶段制止或拘捕,而等其完成违法后再抓获,因为对既遂违法的处罚更重,执法者想获取更多收益,比如交通协管员不是阻止人们不违章,而是在他人违章后突然从树背后蹦出来罚款,海口也有,火车站吐痰罚款也是如此。(4)执法者和违法者串通,即当罚金小于收益时,执法者雇佣某人犯罪,再查获并定罪,最后双方分配执法收益。比如实践中出现假借“执法难”侵吞国有资产现象。因法院执行不了,故债权人委托收债人追收,追到100万元向收债人支付40万,最后债权人、债务人和收债人三方分赃。