1. 约定违约金的性质 违约金作为当事人约定的一种从债,应充分体现合同自由,意思自治的原则,允许当事人对违约金性质做出约定。当事人约定违约发生后违约方除须支付约定的违约金外,还须赔偿损失或是继续履行原债务,这种约定很明显是惩罚性的违约金。也可以从当事人约定的目的来判断,约定违约金是为了阻吓一方违约,保证合同履行,一旦违约即须交付过量金额。这种在订立合同时确定了违约金的目的也可以判断出违约金的性质。总之当事人可以约定违约金的性质,而且判断违约金的性质,并不是因违约金与实际损失相比较,当违约后没有造成实际损失或者实际损失低于违约金时,偿付违约金而确定为惩罚性违约金。应当从当事人的约定中来确定。当事人明确约定了违约金性质后,在适用时,即可不必花大力气判断损害的范围,同时可以避免举证的麻烦。
而在当事人没有约定违约金性质时,该如何确定违约金的性质呢?同说认为应确定为补偿性违约金。这也正为大陆法系立法所确认。(《德国民法典》342条,《日本民法典》420条第3项,《法国民法典》1229条,《意大利民法典》1392条,我国台湾地区民法第250条)
2. 针对不同违约形态约定违约金
按意思自治原则,当事人可以针对任何违约形态约定违约金。
对于全部不履行债务约定违约金。当事人明确约定违约金为债务全部不履行的违约金,此时更多体现违约金的补偿性,原则上认为是损害赔偿的预定。当出现当事人完全违约时,可以请求违约金。而同时债务人为一部履行而债权人已受领者,原则上不得再请求全部违约金。如一部履行于债权人无利益时,债权人得返还其所受领者而请求全部违约金。债务已为一部履行者,法院得比照债权人因一部履行所受之利益减少违约金。 当然如果此时当事人就全部债务不履行也可约定惩罚性违约金,此时一方当事人完全违约,债权人除请求违约金外,并得请求本来给付或代替给付的损害赔偿。
就给付迟延或不完全履行约定违约金。一方面,当事人可以就债务人不适当履行或不适时履行约定违约金。一般认为此时迟延履行违约金为惩罚性的,当事人约定如债务人不于适当时期或不依适当方法履行债务时,即须支付违约金者,债权人于债务不履行时,除违约金外,并得请求履行或不履行之损害赔偿。 因为迟延对于主给付义务而言,损害甚小,如果因支付了迟延违约金而替代原给付义务,无疑对非违约方是非常不利的。这样除违约金外,还可以请求实际履行或不履行之损害赔偿。另一方面,就不适当履行,也可以约定违约金,此种不适当包括不于适当场所履行,有瑕疵的履行,部分履行。此时违约金可以是惩罚性的,也可以是补偿性的,如为惩罚性的,债权人除违约金外,并得以请求本来给付或代替给付之损害赔偿。当违约金为赔偿性时,应认定为履行不适当而产生的约定的损害赔偿。如果是不完全履行债务,违约金数额和履行所得利益相比过高,法院可以减少违约金。
当事人未约定违约金针对何种违约形式时,大陆法系国家明文规定该违约金为可替代性违约金——债务不履行的违约金,也即根本不履行合同义务的违约金,而不认为是对具体事项规定的违约金。其理由在于具体违约事项,所造成损害比照主给付义务损害甚微。而且迟延履行,不适当履行,为附随义务性质,不影响合同根本利益。违约金自当主要担保主合同利益实现。
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