违约金是合同的担保方式还是合同违约的责任方式抑或两种职能兼具,理论界历来有对立的三种观点:一种认为违约金只是一种责任方式(责任说),另一种认为它是担保方式(担保说),第三种认为它既是担保方式,又是违约责任方式(折衷说)。目前第三种观点得到了较多人的支持。而此时的担保有别于传统民法的担保(保证,抵押,质押,定金),即增强债的效力或债的保障,为债权实现提供保障。仅是一种在促使合同顺利履行,实现合同利益的意义上的担保。作用在于使当事人事先知道违约后果,促使其履约,并在违约后能快速得到救济,促使债务履行。
如果认为违约金是担保形式,将导致违约金是惩罚性的,或认可惩罚性违约金,因为惩罚性违约金具有增强债的效力的作用,而具有担保属性。如果认为违约金是民事责任形式,则违约金应是赔偿性的,考虑到违约金的预先赔偿意义,和意思自治原则,违约金于实际损失不一定要完全一致,只有实际损害没有而违约金又较大,或与实际损失相差太多时,法官才能以维护公平为由进行干预。民事责任体现补偿性,等价是民法的基本原则,责任补偿亦如此。
2. 惩罚性违约金-惩罚性赔偿制度在合同中的应用
惩罚性赔偿重在对加害人的专横的,傲慢的,怀恨的,恶意的行为的惩罚,是对加害人漠视他人权利,意图获得超过对原告补偿的利益的制裁,是通过杀一儆百来威慑他人,以儆效尤的制度。 那么是否可以把违约金看成是一种惩罚性赔偿金呢?王利明教授认为,违约金就其固有性质来说,主要体现惩罚性,也有人认为,应将违约金看作是一种“违约惩罚金”,是对那些因过错不履行合同或不完全履行合同行为的一种法律制裁。 我们认为在合同中应当确定违约金的惩罚性赔偿金功能。确立这种制度有以下原因:第一,惩罚性违约金也能起到赔偿功能。惩罚性违约金必须依附在补偿性的损害赔偿,此举避免了复杂的举证,使当事人能顺利的得到赔偿。第二,违约金条款是双方当事人约定的产物,且任何一方当事人均可通过协商为自己设立违约金从债权,因而惩罚性违约金并不破坏民法的平等,等价有偿原则。第三,制裁和遏制功能。惩罚性违约金主要针对那些具有不法性和道德上的应受谴责的行为而适用的,就是对固有的恶意的不法行为实施惩罚。在这一点上补偿性损害赔偿更可以说成是一笔交易,以同样的财产交换损失,这样对富人难以起到制裁作用。惩罚性违约金对加害人以及社会一般人可以产生遏制作用,对加害人本身产生威吓作用,确定一个样板,使他人从该样板中吸取教训而不再从事此行为。因此只有惩罚性违约金才能更有效的发挥维护合同纪律,制裁违约行为,充分保护非违约方作用。正是鉴于以上理由,应当承认惩罚性违约金,籍以维护社会的交易秩序,制裁不法违约人。
三.违约金在合同中运用的几个问题
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