2. 两大法系规定比较
　　英美法认为，违约金的主要性质在于补偿而不在于惩罚，因此惩罚性的违约金被认为是无效的 。一条款如被判定为惩罚性的条款，则该条款无效，这是法律上的一条规则。　在英国古老的衡平法上，认为惩罚性赔偿或罚款（punitive damages 或 penalty）是为阻吓一方违约，保证合同履行而设定的，一俟违约即须交付的过量金额。而当事人仅应得到赔偿而不能超过损失获得不当利益，因此也不对其进行保护。在实践中法院对于当事人约定的违约金条款，首先判定是否有违约事项发生，如果有则按当事人的事先约定支付赔偿金。如果当事人双方在合同中的约定金额过高，并且超过补偿受害方实际上损失的范围，带有惩罚性的性质，它就成了惩罚性条款，那么它就是无效的。即如果当事人约定的违约金金额过高，与订立合同时可预见的损失额不相称，法官可以将该条款视为惩罚性违约金条款，宣布其无效。在违约金数额是否具有合理性上，考虑损害赔偿金的金额在确定上并不是不现实的和十分困难的，是在合同订立时对违约所致的损害进行的公平补偿的合理估算，该条款就不应该被认为是惩罚性条款。同时，惩罚性条款的无效，不可执行，并不意味着它要被全盘废弃，它不能执行的仅仅是可能超过受害人实际损失的部分金额，这时依旧体现补偿性，以使当事人利益损失得到弥补。
　　在大陆法法系，一直承认违约金具有双重性质，即在通常情况下，违约金是赔偿性的，但在对迟延及不完全履行支付的违约金则体现为惩罚性。因此时违约金不可替代实际履行或赔偿损失的补救措施，还须赔偿损失或继续履行原债务。在规定上大陆法系承认当事人的约定惩罚性违约金条款，如法国民法典1226.1129.1152条款的规定。大陆法系接受并认同惩罚性违约金，体现对过错方的惩罚，维护交易安全。
　　两大法系的不同态度实则来源于对违约性质的不同认识，大陆法系一般是从道义论的立场出发，认为违约是一种不道德的行为，具有应受谴责的性质；与此不同，英美法系一般是从功利论的立场出发，并不认为违约行为具可惩罚性，在美国甚至发展出了“背约自由”的理论，并成为司法实践中的主导见解，此派“背约自由”理论后经法与社会学学派提出的“效率违约”理论助威，影响更大。　而在原来社会主义国家计划经济体制下，合同成为实行国家经济计划的工具。强调合同的履行，看重惩罚性违约金对于合同履行的保障作用。
　　二．违约金性质的确定
　　1. 违约金职能的侧重与违约金性质的关系

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