从表面上看,我国司法考试制度的变迁是法律专业化的必然要求,但这无法解释为什么从前中国没有这么强烈的法律专业化愿望而如今却有了;笼统地说是历史的发展和社会的进步导致的也无法令人信服——什么样的历史发展?什么样的社会进步?本文对这种制度变迁的解释是:伴随着经济的发展和政治的稳定,中国在国家治理过程中越来越倚重于常规化的法律治理技术,而原有法律职业群体的素质构成却显得越来越不适应新形势的要求,这导致了司法成本的急剧增加;在这种情况下,社会就逐渐产生了更新法律职业群体素质构成的要求(需求),而且这种要求(需求)随着人们依赖司法机关解决纠纷程度的加强而变得越来越强烈;在众多法学家和法律职业人士的推动下,决策者认识到了改革法律职业准入方式的必要性,并积极地实现了这一变革。在这一制度变迁过程中,起始原因是原有的法律职业群体的素质构成导致了我国司法成本的急剧增加,不利于国家常规化地运用法律治理技术;促成制度需求与制度供给之间良性互动的关键在于法学家的呼吁、众多法律职业人的努力以及决策者的自觉;而实现制度变迁的目的则在于塑造大批同质化的法律职业人,降低司法运作的成本,从而为法律治理技术的常规化运用奠定人力基础。
“执行难”是长期困扰我国司法机关的一个“老大难”问题,其反映了我国司法制度中一个严重的结构性缺陷:法律职业群体缺乏必要的共识。这种共识并非指实体意义上的一致意见和看法,而是指规则意义上的相同信念和意识。在人类历史上,纠纷解决的形式大体上经历了从复仇向司法的转换。人类之所以选择司法这种形式来解决纠纷,并不是因为司法能够保证毫不出错地分清各方的权利和义务(对于有限理性的个人来说这是绝对不可能的),而是因为司法这种形式能够最大限度地减少出错的可能。由于“发现事实”这种考古式的工作从一开始就注定了完全“求真”是不可能的,因此,人们创造了许多规则(例如举证责任规则)来“求同”,以此来避免对于“真”纠缠。从“求真”转向“求同”并不意味着人类智力的退步,相反,这是人类智慧的一个展现。因为就满足人的心理需求而言,“求同”比“求真”更具有效用。这也是符合我们日常经验的。对于“前见”(意识和信念)不同的人而言,“求真”的结果往往会导致更大的分歧,甚至会导致“道不同,不相与谋”的分裂境地;而“求同”则能有效地拉近人与人之间的距离,更有利于达成共识。如果发生纠纷的人本来就有着相同的意识和信念,其往往很容易达成共识。这提醒我们,在司法过程中,各方(特别是法律职业人)有着共同的关于法律技术和法律规则的意识和信念,对于纠纷的解决极其重要。因为在无法发现“客观真实”的情况下(这几乎是注定的),“法律事实”要通过法律规则和法律技术(解释、推理)拟制出来(尽管这是下策,但对于人类目前的智慧而言也是万不得已的最好的下策)。如果各方对此缺乏必要的共识,司法就难以进行下去,即使法院作出了判决,某些当事人还是不接受。从这个角度来看,我国的“执行难”是一种很正常的现象——制度缺陷所导致的正常现象。与此类似,“无限申诉”、“司法没有权威”等现象都可以借此得到充分的解释。
在法律越来越专业化的现代社会,诉讼往往要借助专业法律人士的参与才能进行下去;因此,法律职业群体是否具备相同的意识和信念直接影响着司法的效率和成本。由于我国先前对法律职业没有一个严格、统一的准入标准,这使得法律职业群体缺乏一些最起码的法律意识和法律信念,从而导致了司法过程中极大的成本付出——执行难、无限申诉、司法腐败、司法没有权威等等。国家统一司法考试制度的确立,反映了我国政府弥补“法律职业群体缺乏必要的共识”这一制度性缺陷的努力,反映了我国政府在制度供给中所发挥的积极作用。正是在这一视角之下,我们看清了司法考试制度变迁的来龙去脉,也看清了我国自上而下由政府主导的法治化进程。
三、我国司法考试制度的价值透析
当前,中国的司法改革是自上而下进行的,强调国家和政府的力量,具有建构主义的性质。任何一项制度设计或方案都体现着强烈的精英色彩,司法考试制度也不例外。可以说,在中国司法改革的进程中,司法考试制度绝对是一个“在法学精英的推动下而与世界接轨”的精彩范例。但对此我们应当怎样理解呢?韦伯(Max Weber)认为,“社会理论研究的目的是使社会事件及其关系结构变得可以为人们所理解,并使得这种理解能够获得交流、赢得共识。”[24] 因此,从某种意义上说,人文社会学科就是一种崇尚阐释的学科:通过阐释进行交流,通过阐释赢得共识。但就某个具体的制度而言,研究者除了要对其进行思辩性的阐释之外,还必须在实证科学层面上对与之有关的各种因果关系进行分析。毕竟,制度是以行动为导向的,其付诸实施之后是会影响社会生活的,而且对制度的优劣进行评判必须以其运作效果为依据。因此,对任何一项制度的研究除了要从技术、价值两个层面进行阐释之外,还必须对其效果进行分析。也只有这样,才能实现规范性研究与实证性研究之间的良性互动。本文的展开正是循着这一思路进行的。就我国的司法考试制度而言,有关技术层面的阐释在前一部分已经进行,因此,本文在这一部分将着重于价值层面的阐释以及效果层面的分析。
司法考试制度作为我国司法改革的一项内容,其并不是孤立地存在的;从阐释学角度来看,如果说司法改革是一张巨大的“意义之网”,那么司法考试制度就是这张“网”上的一个“结”,其意义必须借助其他更多的“结”才可能得以阐明。
“求富”、“求强”是19世纪鸦片战争以来中国人内心中一种挥之不去的创伤情结。[25] 在经过几代人不懈的奋斗之后,一个完整独立的主权国家终于建立起来。然而,在国家治理上,由于缺乏成熟的技术以及盲目遵循刻板的教条主义,从而使得“求富”、“求强”的梦想迟迟难以实现。在经过多次的试错之后,中国才找到了一条从经济改革入手的富民强国之路。[26] 但是,随着经济制度改革的深化,政治制度的制约作用便逐渐显露出来。鉴于政治制度的健全紧密依赖着法律制度的完善,中共十五大提出了“建设社会主义法治国家”的目标。司法改革也因此而进一步深化。但在立法日趋增多、制度愈加细密的情况下,围绕着人的素质构成的种种问题又凸显出来了。而人的素质构成、人的现代化正是“现代化”中一个极其重要的内容。[27] 因此,司法考试作为一种人才选拔机制也只有在这种意义上才能够得到充分的理解。笔者认为,法律专业化——法律共同体——法律治理化——政治文明化,正是我国司法考试制度在逻辑上所承载的价值导向,其集中体现了围绕着人的素质构成问题的法律治理技术在我国的运用和展开。
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