从上述条文分析,在德国除了在不会延迟诉讼的终结或者当事人无过失,或者在不延迟诉讼的终结且当事人无重大过失的情况下,逾期证据一般是失权的,可见德国的失权制度非常严苛。由于德国并不考虑实体公平问题,只考虑是否迟延诉讼或者当事人有无过失,因此德国的失权制度似乎比美国更严苛。但是德国的司法实践对适用失权制度是非常慎重的,许多拒绝接受迟延证据的裁判被上诉法院或者最高法院废弃。德国联邦
宪法法院也多次表示,法院拒绝接受迟延证据是违反
宪法的。 另外,大陆法系的释明制度可以缓和失权效果。在德国,当事人逾期提交证据只须就其无过失只须释明即可。按照大陆法系的理论,释明的标准比证明的标准要低得多,只需使法官获得薄弱心证,法官认为大概如此即可。
尽管德国的司法实践并未严格落实严苛的失权制度,但德国立法规定严苛的失权制度是存在问题的。其一,德国的审理结构与严格的失权制度并不配套。德国长期以来并不实行集中审理制,而实行并行审理主义,开庭审理可以有若干次,不集中或者非连续地分布于整个诉讼过程。自斯图加特模式改革以来,德国逐步向“准备程序+主要期日开庭审理”审理结构 过渡,试图采取集中审理方式,虽然德国民事诉讼法第272条规定了集中审理的要求,但长期以来“准备+开庭+准备”多次重复的审理结构却依然是其主流。其立法初衷是提高诉讼效率,推行集中审理制,严苛的失权制度也是立法采纳集中审理制的结果,目的在于保障集中审理的高效进行,解决诉讼拖延问题 ,但由于德国司法实践与立法脱节,严苛的失权制度存在的意义需要重新检讨。其二,德国的审前准备程序仍不完备。1977年的德国民事诉讼法规定了两种准备程序供法官选择:一是早期第一次口头辩论程序,二是书面准备程序。此外,德国司法实践中存在着类似于美国发现程序的制度。在德国,承认一方当事人为准备诉讼而向对方收集情报的判例多达数百件, 这种做法使当事人可以向对方当事人收集必要的证据。由于德国地方法院实行律师强制代理主义,当事人可以在法律专家的帮助下进行充分准备。并且德国审前准备一般要在1年以上,时间较为充裕。这些都有利于保障失权具备正当性,但与美国相比,德国确保当事人提出充分证据的制度并不完善,准备程序难称完备,也正是缺乏完备的审前准备程序的保障,其严苛的失权效果受到了学界与律师界的强烈批评。
(三)日本
日本
民事诉讼法虽然是以德国民事诉讼法为蓝本制定的,并受到美国很大的影响,但其并没有接受两国的失权制度。日本新
民事诉讼法167规定,如果对方当事人提出要求,提出方当事人负有向对方当事人说明其没有提出的理由的义务。至于法官是否采纳,则在听取当事人的说明后,依自由心证决定。 第157条规定,对于当事人因故意或重大过失而提出的延误时机的攻击和防御方法,法院认为其目的是使诉讼终结迟延时,根据申请或依职权,可以裁定驳回。也就是说,在日本逾期证据并不会失权,只有在法院认为当事人存在拖延诉讼的故意时,才可能导致证据失权,且对这一规定能否会得到贯彻落实学者们抱有很大的疑问。由此人们可以得出结论,在日本不存在证据失权的情况。日本的旧
民事诉讼法虽然规定了失权制度,但由于在规定失权的同时又规定了一些例外,而法官在100%的情况下会适用这些例外规定,使证据失权制度与审前准备程序流于形式 。总之,日本的立法和司法实践对于证据失权怀有强烈的排斥态度,这是我们在构建举证时限制度时必须注意到的。