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论地方立法的不相抵触原则

  然而,在我国的地方立法实践中,事实并非如此。例如涉台事项,关系国家主权,当然属于中央立法范围,地方能否介入呢?福建省基于与台湾的具体情况,制定了涉台的地方性法规。“从1988年就开始研究涉台立法,1989年开始组织起草,至今已出台四部涉台地方性法规。福建的涉台立法在境内外影响不小,并未与国家法律相抵触。” ⑼
  再如涉及国防、军事、外交方面的事项,地方能否立法呢?地方一定不能搞国防教育条例吗?地方一定不能搞军事设施保护实施办法吗?地方一定不能搞征兵奖惩规定吗?地方一定不能搞对外友好城市友好往来之类立法吗?如果搞,就一定与国家法律相抵触吗?诸如此类的事项不在少数。
  也许,应该探讨的一个课题是中国的立法法是否应该规定同时性立法权(共享立法权)。否则,任何地方立法权都可以被中央宣布无效。除了法律明文列举的中央专属立法事项和地方专属立法事项外,其他事项一律属于同时性立法权。现行《立法法》没有列举地方立法的事项,是立法的不足。这不利于地方立法权的发展。
  四、不相抵触是指地方立法必须依据上位法的明文规定进行立法,还是不能与上位法的强制性规定相抵触?
  一种观点认为,不相抵触,就是制定某一地方性法规必须以宪法、法律或行政法规对某一事项已有相关规定为前提,以这种相关规定为根据。按这种观点,凡超出宪法、法律、行政法规的内容范围的,或是宪法、法律、行政法规没有规定某项内容而地方性法规却规定了的,就构成相抵触。另一种观点认为,不相抵触,就是地方性法规不得做出与宪法、法律或行政法规已有的明文规定相冲突、相矛盾、不一致甚或相反的规定。
  从立法精神看,赋予有关地方国家机关享有制定地方性法规的权力,本来是因为单有宪法、法律、行政法规,不可能解决所有应当由立法解决的问题,大量的问题需要由地方性法规这类规范性法律文件来解决。所以,“不相抵触”这一限制,从立法本意看,不是要把地方性法规的内容限制在宪法、法律、行政法规的既有内容的范围内。如自主立法、先行立法有时候就不可能找到明确的依据。


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