我们首先来考察所谓地方性知识问题:
如果从广义的知识—人们对事物的认识—来分析,法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识,仅仅是一种地方性知识,还是同时也是普适性知识,这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性,而本土化范式则强调法律知识具有地方性。
现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性,但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同,并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性,这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区,但具有人之为人的诸多共同属性与特质,同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样,不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性,可以相互吸取和移植。特别是在当今社会,随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧,各个国家和地区之间的联系已经相当密切,很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下,世界各国的法律越来越相互融汇和接近。有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等:《中国法律趋同化问题之研究》,载《武汉大学学报》(哲社版),1994(3)。)从普适性知识论出发,现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展,可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。
针对现代化范式的观点,本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”,不仅仅是一个空间概念,而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说,法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合,基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的,表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样,从认识上说,只有从地方化的语境或文化背景中,我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说,不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发,把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理,把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚,后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。
从理论上看,“本土化范式”对法律 移植论提出的问题首先,对法律的态度究竟是一元抑或多元?任何法律理论首先都蕴含了人们对法律的基本看法。现代化范式中的法律是一元的,即国家制定法,而在本土化范式中则坚持法律多元主义。
针对中国城市——乡土社会二元结构的现实,苏力认为中国存在国家法与民间法两套系统,国家制定法中似有更多现代因素,而乡土社会的民间法则更多是传统积累的结果。两者当然不是完全隔绝,冲突和融合均不可避免。苏力对秋菊和山杠爷两个人物命运的法学分析也体现了这一点。两者中他则更强调后者,“从法制变迁的角度看,国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径。”
对待法律移植,便应更多关注移植的法律是否契合人民大众的当下需要和长远利益,在老百姓的日常生活中,“先进的法律能否得到使用和遵循。费孝通先生在其30年代的《乡土中国》一文中早已指出:“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的是还得看人民怎样应用这些设备。”另一方面,政府对自身应该有明确的定位,更多地关注制度建设,提供对路的公共产品,而非过多进入不该自己发挥职能的领域。再次,原先也是“地方性知识”的西方法律能否成为“普适性话语”和“大写的真理”。从普适性知识出发,各国之间的法律当然可以移植,现代化论者即持这样的观点。但问题在于西方法律是作为他们生活经验积累的产物,强加于中国社会特别是中国的乡土社会是否可行?在现代化论者看来,各国均会遇到生存与发展方面诸多共同问题,大量移植国外先进法律制度成为必然。而在本土化论者看来,法律总是有一定时间、一定地点、一定人群、一定文化的限制,即法律是一定语境下民众自由选择的产物。由此看来,法律移植的意义就极为有限,但问题是强调地方性知识是否会导致知识的封闭?过分强调地方性知识是否阻碍了人类法律间的正常交流?中国乡土社会地域广大,各地风俗差异很大,多大范围内才是地方性知识的界限?所以我们要在注意本身生活经验的情形下,保持开放的“态度”,反对教条主义的“普适论”。最后,法制建设应采用建构论还是进化论?人类是有理性的,但人们是否可以凭自己的理性去建构一个理想社会,基于“理性人”的基础上设计出美好的法制。什么是法治,我们应怎样建构法制社会,是建构论者最为关心的问题。他们也强调法律移植,认为中国自古以来形成的传统是法治建设的障碍,根本无法“创造性转化”,即本土资源有很大局限性。改革开放以来的中国立法特别是经济立法的实践大都在这种观念的支配下进行。
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