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法律移植与本土化问题资料综述

  法律之所以具有可移植性,主要是因为:
  第一,法律的相对自主性,即法律相对独立于社会的其他领域。法律的自主性是现代社会中社会分工发达,社会关系复杂性的一种表现。社会分工是法律产生的基本条件,而法律一旦脱离社会的物质生产而独立起来,就会循着自身的运动方向运行。在人类历史发展演变过程中,社会分工领域逐渐扩大,分工水平逐渐提高,社会关系日益复杂,社会结构各部分的功能也越来越专门化。依照杜尔克姆的说法,功能专门化一直是经济、政治社会高度发展的前提和结果(孙笑侠:《论市场经济社会法的民族化和国际化》,载《杭州大学学报》(哲社报)1993年第4期。)规模日益扩大的功能分化,必将伴随着实现这些功能的社会要素之间的更大独立性。法律在其成长过程中也日趋摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚,获得真正的独立,日益鲜明地呈现出自主性。法律的相对自主性,使法律移植成为可能。
  第二,法律的技术性,即许多国家在解决某一社会问题时,总是要采取某些类似的法律措施。同一时期不同国家的发展水平是不平衡的,它们或者处于不同的社会形态,或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下,迟发展国家在发展过程中会遇到发达国家曾经遇到过的问题,而后者已解决这些问题,积累了丰富的经验,并形成一些行之有效,高度技术化的法律制度。如民事责任、专利、商标、票卷、房地产开发、金融等法律规范。这就为迟发展的国家提供了经验。正如埃尔曼教授所说的:“当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候,这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。”移植的必要性主要表现在:第一,市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是综合世界经济的最主要机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有不同的特点,但它运行的基本规律,如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律是相同的,资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律过程中必须而且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。市场经济本质上是外向型和开放型经济,其客观的发展规律必然冲破一切地域的限制,使国内市场和国际市场对接,把国内市场变成国际市场的一部分,从而达到生产、贸易、投资、技术国际化、世界化、一体化。这就要求在制定市场经济法律时必须与国际上有关法律和国际惯例相衔接,即法律国际化。第二,法律移植是对外开放的应有之义,在当代,任何一个国家的发展都离不开世界,特别是象我们这样经济和文化都比较落后的发展中国家,更有必要对外开放。开放是全方位的,即对世界上所有地区开放,对所有类型的国家开放;不仅经济上技术上要开放,而且文化上和政治上也要对外开放。全方位的对外开放不仅使经济国际化,而且其他的社会和国家事务,诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩罚犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等,越来越带有跨国性质,从而使一个国家的国内法越来越具有涉外性和外向型,法律在处理涉外问题和跨国问题的过程中,必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨。
  第三,法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界,法律制度之间的差异,不只是方法和技术上的差异,也有法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异,各种法律制度中间有传统和现代、先进与落后的区分。对于其法律制度仍处于传统型和落后状态的国家来说,要加速法制现代化进程,必须移植发达国家的法律,尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济共同规律和时代精神的法律概念和法律原则,要大胆吸收。切莫把自己封闭起来,对发达国家几百年积累的法制文明置之不理,继续摸着石头过河,一切从零做起,一点一滴地积累经验,或者故意另起炉灶,那只能在先进国家的后面缓步前进,只能拉大与发达国家的差距,延缓本国法制现代化的进程,以至丧失法制现代化的机会。
  参见《论法律移植与法制现代化》其主要内容为:


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