|
1.社会发展的不平衡性决定了法律移植的必然性,日本是典型例证。2、法律文明的共同性因素是法律发展国际化的基础和前提,人类文明虽然处不同时空条件之下而创造和累积而成,但由于不同民族的人们会遇到共同性的问题,特别是市场机制成为世界经济的主要机制之后,决定了一国建构本国市场经济法律体系过程中尽可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。法律移植也有助于减少不同国家之间的法律抵触和冲突,降低法律适用上的成本。罗马法的产生、复兴及世界化的历史进程就确证了这一点。3、从清末中国法制近(现)代化的历史进程看,法制现代化的国际因素已从主要作为一种外在压力转为一种内在动力推动中国由传统社会向现代化法治社会转变。4、我国经济形态的转变而带来的政治民主化和文化多元模式使我国的法制建设不断趋向国际化。5、中国的法制现代化不是孤立发展的,它是世界法制现代化进程中的有机组成部分。
法律移植的可行性和必要性 参见 张明显 《立法中的法律移植》《法学论坛》 96年1期
.世界法律的发展史已经表明法律移植是落后国家加速发展的必由之路。
.法律移植是中国对外开放的应有内容，也是中国法制现代化的必然需要。一切能够与时代精神融为一体的富有生命力或再生能力的积机因素都在移植之列。法律移植，必须突破性“资”、性“社”政治意识形态的束缚，必须破除“中体西用”的陈腐信条。
第一，人类文明成果的共同性决定。
第二，社会发展和法律发展的不平衡性决定了法律移植的必然性。同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，比较落后的或后发展国家为了赶上先进国家，有必要移植先进国家的
某些法律，以保障和促进本国的社会发展。世界法律的发展史已经表明这是落后国家加速发展的必由之路。早在古罗马国家的形成初期，图里乌在改革中就采纳过雅典城邦的立法经验。在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会
始终的“法令制度”，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”.特别是近代以来，各国之间的法律移植更是一种普遍现象
第三，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。在当今世界，市场机制是统合世界经济的最主要的机制.尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰的规律是相同的，资源配置
的效率原则也是相同的。这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须、且有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。
第四，法律移植是对外开放的应有内容。在当代，任何一个国家要发展自己，都必须对外开放。对外开放反映了世界经济、政治和文化发展的客观规律。世界本来就是一个开放的世界，任何一个国家的发展都离不开世界。
第五，法律移植是法制现代化的必然需要。在当今世界，法律制度之间的差异，不只是方法和技术上的差异，也是法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法:律制度中间有传统与现代、先进与落后的区分。对于其法律制度总体上仍处于传统型和落后状态的国家来说，要加速法制现代化进程，必须大量移植发达国家的法律，尤其是对于发达国家法律制度中反映市场经济、民主政治、社会文明共同规律和时代精神的法律概念和法津原则，要大胆吸纳。
参见 论法律移植 复旦学报(社会科学版)一九九八年第三期 阮竞青
法律移植之所以受到推崇并为诸多立法者付诸实践，这与其本身所固有的优点息息相关:(1)试验成本低，周期短，见效快。成功的法律移植与来自实践的立法相比，在问题的反馈、调查，制幢的论证、研究以及条文整理编纂等方面立法成本较低，具有明显的优势。(2)有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中的法制滞后。(3)最大程度地参考国际惯例及各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。
|
