美国SLADE运动的法学家们从法律的作用在于改变社会从而推动社会进步的功能理论出发,认为只要把现代的文明法律输人落后地区,就能实现上述目的。他们认为“法律制度从一种文化向另一种迁移是经常的” (HerryW,Ehrmann,COMPARATIVE LEGAL CULTURES,1976,p.5.,)“法律移植是大量发生的’,(〔美〕埃尔曼著,《比较法律文化》,中译本第14页。)这种从法律文化角度和历史论证上得出的结论有其事实根据和科学性;但同时,它们是否在当代具有可行性或在多大程序上具有可行性值得认真研究。(王晨光:《不同国家法律间的相互借鉴与吸收》,载《中国法学》l,92年第4期.。)
这个运动从其实践效果上来看是失败了,但是其核心命题“法律移植“却产生了重大影响。
二.如何理解法律移植的基本含义?
移植本身就是一个需要界定的概念。主要有医学上的“移植“概念和植物学上的“移植”概念两种分歧。王晨光主张在医学移植意义上引入“移植”概念,这也是当今法学界的主流观点。当然,这也有不同意见——部分学者认为是植物学意义上的移植。
无论怎么样,把“移植”这个术语引人法学领域,使之与“法律”构成一个合成概念“法律移植”,是个学术发明和思想解放。它所表达的基本意思是:在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等)使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。(张文显.继承改革:法律发展的必由之路[J].社会科学战线,1995,(2).)
我们若想科学地揭示法律移植的内涵,就有必要先行比较分析意义最为相近的几个词汇的殊异。
第一,借鉴。第二,引进和吸收。第三,影响。前辈法学家沈宗灵就主张这种意义上的界定。
笔者认为,移植一词最能生动、深刻、全面地揭示出某种法律被运用于另一法律体系并与之有机相融的现象。通过以上分析,为不与相似概念混淆,言简意赅,表述内容全面,又突出展现保持植体植入后的活力并加以贯彻实施这一层面,我们可以下这样一个定义,即法律移植是指一个国家或地区有意识地将其他国家或地区的法律(理论、体系、制度等)吸纳到自己的法律体系之中使之成为有机的组成部分,并予以贯彻实施的活动。
法律移植(legaltransplant)是西方比较法学中经常使用的一个词,其含义一般是:特定国家(或地区)的某种法律规则或制度移植到其他国家(或地区)。在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”(drawingon,borrowing)、“吸收”(assimilation)、“模仿”(imitation)和“转移”(transfer)、“传播”(spread)、“引进”(introducing)等,但较普遍的还是“移植”。
参见:
《理论与思考;论法律移植与本土资源刘宏宇》
三.必要性和可行性:
必要性
自孟德斯鸠以来,国外学者对法律移植问题也有很多不同的观点。孟德斯鸠认为法律需与一国之条件相适应,“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的,所以,如果一个国家的法律竟适合于另外一个国家的话,那么是非常凑巧的事。”在他的理论里,很多因素阻碍法律移植,包括地理因素、社会和经济因素、文化因素、纯粹政治因素。德国历史法学派的代表人物萨维尼也从法是民族精神产物的角度否认法律移植。他认为法律如同语言,是民族生活的体现,是自然的过程而生长起来,法学家只是发现而非创造法律,法学家更应重视对民族传统和习惯的研究。他也以此对抗法国大革命以来的欧洲法典化浪潮。20世纪60年代以来,美国兴起“法律与发展”运动,对法律移植也形成截然相反的观点。一种以社会进化论为哲学基础,认为广大非现代化国家应大量移植现代化国家的法律。随着人们对西方霸权主义和殖民主义理论认识的进一步深入,很多学者从移植的实效出发论证了法律不能移植的观点。在英国,70年代中期两位法学家奥•卡恩•弗罗因德(O.KahnFreund)与阿兰•沃森(AlanWatson)各自从其不同学科的观念角度对法律可移植程度展开著名的论战。从世界法律发展的历史上看,法律移植也是一种较普遍的现象,最典型的是我们的近邻日本的三次大规模“法律继受”现象。
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