法律移植与本土化问题资料综述
彭科
【摘要】法律移植，一直是近年以来法学研究的一个重要热点问题。它不仅是法理学研究的一个基本课题，也是其他部门法学研究绕不过去的一个问题。比如，在我国当先进行的司法改革中，有多少东西可以从西方国家的现成法律体系中引进、吸收？我们的诉讼制度又应该如何进一步加强保障人权？研究的深入，都不得不触及法律移植这个理论命题。本人不是法理学家，也没有自己独到的认识，只是在相关学习中收集到了一些资料，并从中受益匪浅，故愿意做这样一个综述性的东西，与大家资源共享。值得声明的是，文章内容并非独创，完全是对前人研究的介绍性梳理，对此，向资料涉及的作者表示感谢。
【关键词】移植、法律和发展研究运动 本土化、本土资源
【全文】
法律移植与本土化问题资料综述
一． 理论渊源
孟德斯鸿早在1748年曾就一个国家的法律制度对另一个国家的适用性问题提出过自己的看法。他认为，由于法律必须与国家的一般条件相和谐，因此，它们不可能在其被制定的国家之外生效。“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。” （孟德斯鸿著，张雁深译，《论法的精神》，商务印书馆1982年版，第6页.）
萨维尼在谈论法的民族精神时，也排除了法律移植的可能性。他认为，法律绝不是可以由立法者任意地、故意地制定的东西，法律是“内在地、默默地起作用的力量”的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和民族的共同意识，就象民族的语言、建筑及风俗一样，法律首先是民族特性、民族精神决定的。萨维尼指出，在每个民族中，都逐渐形成了一些传统的习惯，而通过不断地运用这些传统和习惯，使它们逐渐地变成了法律规则。只有发现这些，才能发现法律的真正内容。【（〔美〕博登海默著，《法理学—法哲学及其方法》，中译书第82一83页。）
随着本世纪六十年代美国“法律与发展研究”(SLADE)运动兴起，有关法律移植的论战此起彼伏，形成两种截然相反的流派。这一运动，在美国政府的支持下，由斯坦福大学为主体，在1971年达到一个高潮。主要关注发展中国家的法律制度，在其结论研究著作《大陆、欧洲、拉丁美洲法律制度和变迁》中，认为法律并非一国所有，而是世界的共享。主张法律可以移植，主要代表是美国SLADE运动的先驱梅里曼、克拉克和弗里德曼。他们通过量化分析，论证了西方国家的法律是“现代化”的，而广大第三世界的法律是“非现代化”的。一部分学者以社会进化论作为其哲学基础，推导出“非现代化”国家应该移植“现代化”国家的法律，内容包括“从西方输人完整的民法典、刑法典和详尽地制定法律的计划，以及在第三世界进行法律教育改革，使它更象美国和欧洲的模式”。（〔美〕杜鲁贝克:《论当代美国的法律与发展运动》，载《比较法研究》1999年第2期。）这种观点在SLADE运动刚刚兴起时，得到许多学者的赏识，但随着SLADE运动客观上的“霸权化”，许多学者对此发生了疑惑。他们从实证效果人手，认为实践中法律移植的低效和无效根源于理论上的错误。美国学者赛德曼也正是基于这个推论提出了法律不能移植的观点川。在英国，法学家奥卡恩、弗罗因德与沃森之间也展开论战。他们的争论不在于法律是否可能被移植，而在于对法律移植可能性程度有着不同的估价。沃森主张，法律移植简便易行，是历史上常见的;同时也不需要了解移植来源地的各种条件以及法律实行的情况，因为“法律规则通常不是专门为特定社会设计的”。这就意味着法律仿佛是超越社会，独立自在的本体。相比之下，弗罗因德的观点是比较科学的，他是从孟德斯鸿关于“法的精神”，即法律的发展与各种自然、社会条件都有关系出发立论的。但他认为，自孟德斯鸿以后的二百多年来，由于工业化、城市化、交通发达、人口移动剧增等原因，地理、经济社会和文化这些环境因素对法律移植的阻力已下降，而“纯粹政治”因素对移植的阻力却大大增加。例如民事侵权责任方面的变化就体现了环境因素影响的逐步消失。
