鲁宾菲尔德:第一修正案之目的是什么? 鲁宾菲尔德(Jed Rubenfeld)说,“当今,在某种意义上,以成本—收益、平衡—检测的辞藻来修饰的言论自由法理学甚为普遍,目的主义对此将进行消解。”[12] “目的主义意在重申一个昔时的理念:第一修正案确有绝对之处,它居于一个并不顾及任何利益衡平的立场。”[13]下面通过对鲁宾菲尔德所举的一个例子的概述,我们可以从中管窥目的主义的进路。
A因超速驾驶被处以罚款。他要求承认这是违反第一修正案的。他主张──而且这是他唯一的主张—一个更高的限速将会更安全,同时将会提高燃料的效率。假设A路经的高速公路为联邦所托管,原先65马的限速更改为55马。A的速度那时即是65马。如果说更低的速限被采纳是为了服务于两项(而且只此两项)国家利益:提高公路的安全性以及节约燃料。A关于第一修正案的争论恳求征兵登记卡案的第二条原则的保护:他说更低的速限事实上并不能促进一个重要的政府利益。他有一伙交通行家将证实55马的速限实际上增加了高速公路上的事故,而且降低了燃料的效率。法官承认征兵登记卡案使他有义务对这些主张作出判决。如果A的辩解成立,那么速限实质上并没有促进重要的政府利益。在一个月的听审后,法官讨了A的欢心,同时把速限作为一个对第一修正案的违反而予以推翻。这幅图景出了什么问题?A没有“说话”,他的行为不是表达式的,因此他根本就没有提出第一修正案的主张。即使A确实是以超速驾驶的方式来表达(他在车顶贴上标识),他仍然无权申明主张第一修正案的权利,因为他的关于高速公路事故和燃料效率的证据与
宪法无关。无论他证明每小时55英里的限速是一个愚蠢的法律的证据多么有说服力,A将所能证明的也仅仅是该速度限制是——一个愚蠢的法律。他的证据不会虚无缥缈地得出一个似是而非的推理结论,即该法律的通过是以言论为目标的,或者警察特定指控他是因为他的言论。这就是为什么法官可以而且应该以其对国家主张之失败为由驳回A的辩解的原因。应该相信,在特定环境里,一项针对假定隐藏在法律背后利益的挑战,可能得出一个推理结论,即言论才是真正的目标。征兵登记卡本身就是这样一个案子。但正如我们所看到的那样,审理征兵登记卡的法院明显地想逃避直面这个争议,而结果是给我们留下了让人深为不满的关于第一修正案的含混之音。
在一个最小限度上,法官本是不得不考虑社会评价的,即特定言论行为或其他表达所致的损害比其他表达价值更重要。但是一旦成本——收益之决策不再认为是属于美国社会的无形情感时,取而代之的想法认为那是法官的任务,弄清楚损害与收益的权衡是很困难的。在禁止性法律之下负有法律义务的某人因言论受到惩罚是因为而且只能是因为:(1)法律查明事实,即他传播了一种为法律所禁止的非法因素;(2)立法目的是以言论为目标的,甚至该禁令表面上是言论中立的;(3)法律将有选择(性)地控制自由言论,如果以上三个条件具备的话,此人将根本没有权利主张言论自由,无论他的话语或行为多么地具有表达性。[14]