二 言论自由的实证分析
　　波斯纳：言论自由，为什么会是这样？
　　言论自由是什么？
　　在回答“言论自由是什么”这个问题的时候，我们始终赞同那种毫不犹豫地摒弃纯粹形而上学思辩的做法，这可使得我们的思维向生活世界无限贴近。在这一点上，波斯纳(Richard A. Posner)是一个模范。对于“言论自由”，波斯纳依然沿着他那老套的实用主义路径，一如既往地坚持着他那娴熟的经济学方法以及对自由主义的坚定信念。
　　运用经济学方法，首先会假定一个市场以及活跃在这个市场上的人为经济理性。在这个市场上任何的物品都可以自由的交易，甚至是“思想”。霍姆斯说“我们所欲求的至高之善惟有经由思想的自由交换，才比较容易获得──亦即要想测试某种思想是否为真理的最佳方法，就是将之置于自由竞争的市场上，看它有无能力获得认可。”[9]为了维护思想市场的充分的自由的竞争，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制订法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由使用，或剥夺言论或出版自由，或[剥夺]人民和平集会与请愿政府给予伸冤之权利。”[10]但是作为一名法官，他必须或是不得不对整个社会的利益进行衡平。霍姆斯在征兵登记卡案中提出，法院可以根据言论表达在一定环境下可能带来的危险而决定是否对其进行压制。波斯纳接着把霍姆斯的进路给形式化了。如果用B来表示受挑战的言论的收益；用H（代表危害）或O（代表不快[offensiveness]）来表示允许该言论的成本（火灾、逃命、骚动、叛乱等等）；用p来表示若该言论被允许则成本实际实现的概率；用d（跟p一样，介于0到1之间）来表示未来的成本或收益对现在的成本或收益的换算率；用n来表示若该言论被允许言论发生与言论实现产生的危害可能发生的时间之间的年头（或其他时间单位）数；用A来表示执行禁止言论的管制的成本，则这一言论应当被允许的条件，当且仅当：
　　（1）B≥pH/(1+d)n +O-A
　　即，当且仅当言论的收益等于或者大于其成本除以成本的概率和未来性，然后减去执行禁令的成本时，才应当允许这一言论。不等式（1）还可以重写为：这一言论应当被禁止的条件是，当且仅当：
　　（2）pH/（1+d）n+O≥B+A
　　即，当且仅当言论的预期成本大于言论的收益与执行禁令的成本之和──禁止的成本还包括证明这一禁止为正当的成本，这一言论才应当被禁止。[11]由于美国宪法第一修正案在形式上具有绝对性（absolutely）的特征，因而有学者对这种成本──利益检测进路表示怀疑。

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