(四)面临难题之四:“香港公司”界定标准自身存在的问题
根据《关于“服务提供者”定义及相关规定(即<安排>附件5)的磋商纪要》,双方已就
《安排》附件5的主要内容达成一致,其中对于“香港公司”的界定标准,按照不同行业采用了不同的标准,分别为:1、适用于会议展览,管理咨询,广告,运输,分销,货运代理,仓储,物流,旅游,视听,房地产、建筑及相关工程服务业的“香港公司”界定标准;2、适用于银行业的“香港公司”界定标准;3、适用于保险业的“香港公司”界定标准。
尽管三个标准之间因行业特性不同而略有差异,但总体来看,对于“香港公司”的界定标准,可以概括为:第一、依照香港有关法律成立;第二、应在香港从事“实质性商业经营”,判断标准为:1、企业于香港从事的业务性质和范围;2、企业应缴纳香港利得税;3、企业于香港从事实质性经营的年限;4、企业应在香港拥有或租用业务场所,从事实质性经营。其业务场所的规模应与其业务范围和规模相符合。一般的联络处、“信箱公司”或企业特别成立用于为母公司提供某些服务的企业都不可享受
《安排》下的优惠。5、企业于香港雇用员工的情况企业在香港雇用的员工应占其员工总数的50%以上(含50%)。
从上述标准来看,尽管
《安排》对于“香港公司”的定义并非为了确立公司的国籍,但实际上还是采用了公司国际确立的国籍的传统依据之一,即公司设立依据的法律标准,同时还试图对“实质性商业经营”作出界定。但是不难发现,上述标准失之于过于宽泛,无法构成对于在港设立控股公司的实质性障碍。
现在遍地皆是的提供注册香港公司或购买现成的空壳香港公司的服务者所提供的包括提供全套文件,免费提供商务电话、法定公司秘书和注册地址费用仅为数千港币的一条龙服务,(注19) 完全能够突破这些限制标准,使之形同虚设。
以适用于会议展览,管理咨询,广告,运输,分销,货运代理,仓储,物流,旅游,视听,房地产、建筑及相关工程服务业的“香港公司”界定标准中的“从事实质性商业经营”为例:
(1)“企业拟在内地从事的业务性质应与其在香港从事的业务性质相一致,并在其在香港从事的实质经营范围内。企业应提交相关证明材料,如商业登记证、公司年报或业务单据等,予以证明。”此处所指的业务性质作为控股公司的香港公司其业务性质与其在内地从事的业务性质保持一致并非困难,尤其在控股公司本身不从事其他业务的情况下,至于相关的证明材料,提供注册香港公司或购买现成的空壳香港公司的服务者完全可以代办。
(2)“企业在实质运营期间,应在香港缴纳利得税,并提交相关证明材料,如利得税申报表或缴税收据证明等(如果企业因亏损而无须缴纳利得税,只要可以证明在香港进行实质业务,仍然符合有关资格)”在购买现成公司的情况下,(注20) 完全可以在港作利得稅的零申报而满足该要求。
(3)“申请在内地提供上述服务的企业,应已在香港注册设立和实质性经营3年以上(含3年)。对于建筑及相关工程服务业,应已在香港注册设立和实质性经营5年以上(含5年),对提供房地产服务的香港企业在香港从事实质性经营年限没有限制。”同样可以通过购买现成的空壳公司绕开该限制。
(4)“企业应在香港拥有或租用业务场所,从事实质性经营。其业务场所的规模应与其业务范围和规模相符合。一般的联络处、‘信箱公司’或企业特别成立用于为母公司提供某些服务的企业都不可享受
《安排》下的优惠。” 提供注册香港公司或购买现成的空壳香港公司的服务者能够通过提供注册公司地址证明、商务服务电话线和商务秘书服务,处理政府、银行、商务往来文件来绕开营业场所的限制。至于业务场所的规模与其业务范围和规模相适应并非一确定的标准,两者之间并非一定构成正比例关系。