需要说明的是,最高法院的司法解释不属于立法范围,只能对在审判过程中如何运用法律的问题进行解释,因此它仅属于解释权,这意味着最高法院不能创制法律,只能对已有法律作出解释,对于没有法律依据的却不能凭空进行创造性解释。而民法典草案虽然内容详尽,但留下的空间随着社会生活的发展肯定会增大,这就要靠最高法院的司法解释来完善了。而司法解释的解释本身应有法可依,如果民法未规定的由司法解释来填补,那就超越了解释的范围,形成法院立法的违法现象;如果法院对实际生活中出现的新问题因无法律依据而不加以说明解释,就会使实际生活中的应当保护的利益得不到保护,甚至损害社会公共利益和正常的生活秩序,使法律的宗旨得不到实现。
此外,该原则的确立也是对法官自由裁量权的限制,避免法官因无法律依据而要么推脱民事案件的审理,要么依亲情或关系审理案件。
三、确立这一原则需考虑的问题
由于法律原则具有适用的灵活性、指导性和弥补性等特点,这就要求人们在适用的时候不能孤立运作哪个原则,要全面把握法律的各种原则和精神以及民间习俗,才能做出公正合理的处理。在此提出以下几点本人考虑到的问题。
(一)应体现公平原则。
公平是法律追求的价值目标。公平在法律中的实现,需要多方面的配合。市场经济增强了人们的自主性和自主意识,因而人们对公平的要求更加强烈。民法所确立的公平原则就是为了均衡当事人之间利益。公平在民事经济活动中要体现平等性、自主性、自愿性和合意性。它对民事主体从事民事活动和国家机关处理民事纠纷起着指导作用。公平是我们衡量事物的基本标准。确立民事权利和义务不能显失公平。我国现行民事法律有不协调的地方,如《
民法通则》第
十六条和第
十七条关于监护的设定,其范围包括了父母、祖父母、外祖父母、兄姐、配偶、成年子女、其他近亲属关系密切的其他亲属朋友、村委会居委会和民政部门等,从监护的顺序看,可以排列出四个或五个顺序,但现行《
继承法》只规定了两个顺序,即配偶、父母、子女和祖父母外祖父母、兄弟姐妹两个顺序,这就排除了其他监护人的法定继承权,明显不公平,但法律明确规定的不能适用公平原则来处理。因此我们在适用民事权利义务剥裂原则时,首先要权衡权利义务的分配是否符合公平原则,然后在这一前提下综合考虑关系人的血缘远近、隶属关系、现存婚姻或曾有婚姻的、来往的密切程度、是否先前有过互助活动、地点最近等情况作出裁判。同时,对于权利的行使,允许关系人处分;对于义务的履行,关系人不得处分,有法院作出决定。法官既要尊重当事人的意愿,又要保证整个案件不违背公平原则。