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宪政主义的“第三波”——“华东师大”演讲

  民主的第三波接近了尾声,“宪政主义的第三波”却刚刚拉开长达半个世纪的冗长序幕。基本上,古典宪政主义和现代宪政主义的已有成就,主要是为后进国家提供成熟宪政模型的理论和技术,而不可能更多的提供转型的路径。立什么样的宪,这是具有普适性的宪政科学要回答的问题。但怎样走向“立宪”,对每个后进国家甚至都是一个全新和特殊的问题。宪政的第三波非常需要新的宪政主义理论的发展。宪政的革命性或制度转型的强制建构问题,就是其中之一。这方面,圣雄甘地大力推动的非暴力社会运动,是后进国家一种具有创新价值的立宪道路。美国学者爱德华·索乌坦把这种道路称之为自我限制的“宪政化的革命”或革命的宪政化。这里的“革命”也没有暴力革命的狭窄含义,仅仅代表一种比传统宪政主义更加积极的谋求立宪的方式。索乌坦说这种方式的出现是“在政治上扩展宪政传统的最具戏剧性的步骤”,他慷慨大方的将之称赞为“20世纪的政治献给未来世世代代的最伟大的赠礼” 。
  
  三、在先约束
  在先约束是宪政概念的灵魂。它指的是对多数人意志所施加的一种预先的价值束缚。历史上,这种对于政治的超验约束首先来自古希腊自然法传统,后来又在基督教传统中得到了强化。不承认在先约束就没有宪政,也在本质上没有不受约束的权力可言。也可以反过来说,能够对权力构成最终意义上的有效约束的,一定是某种先于主权者意志而存在的约束,而不可能寄望于主权者无边的意志。当我们说“总统是靠不住的”,所以必须依靠制度时,就会面临一个刁难的问题——“那制度不也是人定的吗”?
  不错,制度如果是由无所不能的人类定下的,是由无边无际的意志力所决定的,制度在本质上同样也是靠不住的。一个由多数人制定的制度,是否比一个由少数人制定的制度更符合“自然正义”?离开了自然法的超验观,即便从概率上我们也不敢作出稳当的估计。所以人定的制度和人立的法,还必须受到先于立法者意志的某种规则的约束。不但总统靠不住,“人民”同样是靠不住的。这就是洛克的契约论所坚持的那个前提,即个人的生命和财产是不能通过社会契约让渡出去的,它们必须保留在公民手中,保留在立法权之外。
  
  立法机关,尽管是最高的权力——不是,也不可能是人民的生命和财产的绝对主宰。因为没有人可以向其他人让渡超过其所有的权力。一个人不能将他自己置于他人的专断权力之下。
  ——洛克《政府论》
  从在先约束的概念看,宪政和法治在本质上就是反民主的。民主意味着多数人的统治,它预设了多数人意志的正当性。而宪政意味着对这种统治的钳制,和对这种意志的某种怀疑与削弱。从政治共同体的整体上看,接受在先约束体现了人类对自我意志和公共权力的一种克制和自律。如果用一出古希腊戏剧来比喻宪政的本质,莫过于尤利西斯在大海的航行中,需要把自己绑在桅杆上那一幕。宪政对民主的约束,一面体现为在先的超验价值,一面体现为具体的法治和分权制度,宪政主义所认同的民主,必须是接受了这两方面约束的民主。
  宪政之道,如老子所说“知其雄,守其雌,为天下谿”。又曰“不敢为天下先”。所谓不敢为天下先,和“天下神器,不可执之”的意思是一样的。在宪政主义者眼里,“最高权力”绝不是任何一种世俗的权力,人民可以是一切世俗权力的来源,但人民和君王的意志一样都不可能是权利的来源,也不能在政治哲学上被摆上最高的位置。在政治上,最高和最先的位置必须被虚置起来,留给一个“不言而喻”的背景。立宪的本质是以宪法所确认的在先约束去置换绝对的主权者,一开始是虚君,然后是虚民。但“不敢为天下先”既是针对主权者的意志,同样也是针对宪法而言的。立宪主义并没有狂妄到认为宪法本身就是至高无上的。在政治哲学的意义上,不是宪法的具体内容,而是得到宪法确认的一个政治共同体所接受的那些来自天赋人权的在先约束,才是至高无上的。来自“不言而喻”背景下的自然权利,是一种具有超验性的纽带,一种在超验背景和世俗政权之间建立起联系的纽带。


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