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★公权合法性的法律基础:法律主义的观察

  但是,“让每一个人说出对法律的看法吧!”这个邀请一发出,往往引来另一种盛大场面,开始热烈的话语大战。人们拿着语词打仗,进攻者持“权利”的长矛,与防守者的“权力”盾牌之间,形成功防格局。在基本语词工具企望的胜利遇阻的面貌下,人们难免开始怀疑这样的战斗。甚至有人请来维特根斯坦、波谱、迦达默尔这些工具大师,来分析兵器窝火的问题。站在这种场面的绝对外围,有人用古老思想来分析这种战斗的执着,剖析其具有的无意义。但是,社会的运动,本身充满着语词的战斗、生活的战斗,无意义是世界的意义的部分。因此,出世观察的态度,并不能解决观念认识的纷争,谁让人类有了语言的能力呢。法律必然会被千般解读,从而进入与另一个语词“正确”的分合之中。
  合意法学带着法律,从“国法”的概念设定氛围中,从“中华法系”逃跑出来,将其换上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作,使用“自由意志”、“信息”、“代价”这些语词原料,用“合意”替其穿针引线。经过这样的剪裁设计,法律成为了这样一种东西:法律是自由意志之间,通过合意程序,在事关利益取舍的信息处理基础上,进行行为代价设定,并因其被社会性承认,而具有自身效力,从而形成对人类生活秩序规范性调节的社会和平合意规则。本人不得不声明的是,这仅仅是对法律的一种个人性理解,它不企望为他人替代性的完成对法律的解读过程,如果有人反对或认同这种对法律的理解,这完全是其他自由意志的自身权利。如果合意法的观点被承认和接受,毫无疑问就是“合意”的胜利。
  国家公权的法律基础,同社会权利的法律基础一样,被设定为“合意法”。这与中华法系向来固定的惩罚规则的王法意义,大异其趣。合意法思维,着力于法律规范性的建构方式和程序,因此在思维的角度,它不是单纯的道德性声明,与卢骚这样进行社会公意观察的思想巨人,也同样保持了敬畏的距离。与道德学说、政治学说包括与民主主义保持距离,主要是合意主义在“话语格式”上,与他们是不同的。这种不同体现在,政治或道德民主主义,着力于自由意志的社会表达,而合意主义着力于自由意志的法律规范性表达。因此,合意法遵循的是一种“法律主义”,它企图避免政治道德主义和法律主义两者之间出现表达混淆。
  从法律主义的角度,进行溯源性考察,合意法学的观点,找到的是希腊罗马的源头。在鲁伊吉·拉布鲁纳(Luigi Labruna)《单纯合意即形成债》一文中,作者指出:“合意(consenso)不仅是民法法系和普通法系的传统,而且是现代契约法的基础。人们可以在古老的地中海人民――罗马人的法律中,寻觅到合意主义的诸渊源。”民事合意主义,作为建构契约法律的思想原料,存在了悠久的时光。同时,现代合意法思想,也是经济主义的一个产物,它不是单纯政治性建构学说的自撰,乃是站在市场交易的社会场域,来反思性地观察法律。因此对于合意增益理论,这类从经济学家那里飘来的甘露,或者甚至可以说法律经济分析旁敲侧击的赋与,合意法学是毫不犹豫地进行接纳。


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