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理解的民事诉讼法学

  民事强制执行是执行机关以合法执行根据为依据,按照迅速、经济和适当的理念,依照法定程序采取执行措施,强制债务人履行债务,从事实上实现债权人债权。因此,应当依据实体法上的各种请求权,来构建我国强制执行制度。合法执行、执行标的有限、执行当事人不平等、优先执行和及时执行等应当成为我国民事强制执行法的基本原则。在法院内部建立一元化的执行机构有其合理根据,那么在坚持“法院是司法权的载体”这一传统命题之下,可以认为司法权是一种包含性质不同而又紧密联系的司法裁判权和司法执行权的复合权力。执行当事人是程序法上的概念,原则上应依执行根据来确定。至于执行程序,笔者首先阐释了强制执行的一般程序,其中还特别讨论了参与分配、执行竞合、暂缓执行、执行中止等问题。在强制执行的一般程序的框架内,各种和各个执行措施的实施又有其具体的和特殊的执行程序。与对金钱债权的执行不同,交付物的执行仅需将执行标的物交付给执行债权人即可,无需将执行标的物货币化。对于可以替代行为的执行,其执行方法是替代执行,而对于不可替代行为的执行,则让债务人承担损害赔偿责任。对于其他特殊财产权,比如被执行人对第三人的债权、知识产权、股份凭证、投资权益、股权等,则须采取相应的特殊执行措施。在强制执行过程中,执行当事人或第三人因执行机构的违法或失当执行而致其程序权利或实体权益受到侵害时,应当有权获得程序上和实体上的执行救济。
  
【注释】  洪汉鼎:《理解的真理》,214页,山东,山东人民出版社,2001。
就法学和法律而言,它们都是世俗导向的,最重要的是要解决社会中的问题。而理论和实践的关系并非理论在前,实践在后;而更可能是相反,请想一想“理论的猫头鹰总是在黄昏才起飞”。理论对实践有某些指导作用,至少可能在某些时候如此。但是,即使理论上通了,在实践上也未必能做好。即使在这一事件问题上做好了,也未必能在另一个问题上做好。从理论到实践之间有一个很难跨越的鸿沟。“懂得如何做”与“做”,不仅并不相等,而且两者还不具有必然的因果关系。知行合一的问题一直是人类的一个长期难以解决的问题。参见苏力:“学术研究重在方法——谈后现代法学”,来自于http://www.civillaw.com.cn(中国民商法网)。
苏力:《制度是如何形成的》,168页,广东,中山大学出版社,1999。
接受历史法律知识和先例的制约问题,即“死人之手问题(dead hand problem)”。霍姆斯1895年6月25日在哈佛大学法学院纪念C.C.朗道尔教授协会餐会上的演讲《学问与科学》中说道:“法律,就其取决于学问这一点而言,正如人们曾经所指出的那样,实际上是死者对生者的统治。在相当大的程度上,这种情况是不可避免的。过往的历史留给了我们一套语汇并为我们的想象力设置了界限;我们无从逃脱它的束缚。而且,把从前已经做过的和我们正在做的这两者之间的连贯性揭示得显而易见也有一种特别的、可想而知的乐趣。但现在的人们有权尽其所能地自己管理自己;而且,时刻应记住:与过去保持历史上的连贯性并不是一项职责,它只不过是一种必需。”
参见贺卫方:“法学漫谈”,来源于http://www.law-thinker.com(法律思想网);朱苏力、强世功:“中国现代化进程中的法制问题”,来源于http://www.iolaw.org.cn(中国法学网)。
1998年11月,北京大学法律学系曾为挑战者杯学生优秀论文比赛举行颁奖典礼暨学术讨论会,贺卫方教授讲道,正是上面这类思考问题和分析问题的方式,使得法律家集团对社会关系的调整独具特色。同时,法律家之所以能够形成一个职业共同体,也是由于其中所有的成员们都分享着这样的思考和分析问题的方式,分享着这个学科的伟大传统。这种以知识为基础的制度使得法律家解决问题的方式不再是恣意的,而是受到了共同体成员极大的制约,他们的决策具有了法治所需要的可预期性。
徐忠明:“我心目中的法学刊物”,载南京大学《法律评论》,1998年秋季号(总第十期)。
参见柴发邦主编:《中国民事诉讼法学》,1页,北京,中国人民公安大学出版社,1992。
有关诉讼行为与私法行为的分离历程,参见江伟、刘荣军:“实体法与诉讼法的关系要论”,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛》(第3卷),北京,法律出版社,1999。
张卫平:《程序公正实现中的冲突与衡平》,57页,四川,成都出版社,1993。
日本学者三月章在《民事诉讼的功能的考察--围绕兼子一著〈实体法与诉讼法〉的立场》(载《法学协会杂志》第75卷第2号,1958年)一文中,就民事诉讼阐述了功能和现象的考察分析方法。所谓功能的考察,是指将法律体系作为观念上既存的前提接受下来,但是不是以此为出发点,而是将把此前已存在的制度的功能为基点来构成理论的态度;所谓现象的考察,是将民事诉讼法“作为单纯给与的现象,作为经验的事实作现象的把握”的立场。三月章认为,民事诉讼法学的发展方向应当是彻底贯彻功能的考察方法。
参见[德]K·茨威格特、H·克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,133页,贵州,贵州人民出版社,1992。
参见胡旭晟:“无讼:‘法’的失落”,载《比较法研究》,1991(1)。
参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐:中国传统法律文化研究》,225页,上海,上海人民出版社,1991;梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,50页,北京,中国政法大学出版社,1996。
王亚新:“论民事经济审判方式的改革”,载《中国社会科学》,1994(1)。
王亚新:“论民事经济审判方式的改革”,载《中国社会科学》,1994(1)。
“重实体轻程序”并非我国古代和现代社会的全部写照。事实上,在许多领域也是非常重视程序及其产生的敬重威严等效果,比如婚礼、葬礼、成年仪式、新君登基等。“重实体轻程序”仅仅反映了一定的现实,但是并不能完全否认我国古代法律不重视程序建构,慎刑程序和涉及贵族的诉讼程序等还是非常缜密的,不过这些程序与现代诉讼程序的根本区别在于,现代诉讼强调对所有当事人的平等尊重和充分的程序保障。


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