第四章系统阐释和讨论民事之诉问题。民事之诉直接关系到民事诉讼价值和目的的实现以及民事诉权的保护等重大问题。诉是原告基于实体(法)目的而针对被告提起的,诉讼标的为原告请求法院审判保护的实体(法)内容,案件事实支持诉讼标的并且使诉特定化,所以一个完整的诉是由当事人(原告和被告)、诉讼标的和案件事实构成的。根据诉讼标的之性质和内容,可将诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉,分别与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应的。“诉”是由原告基于其诉权而提起的,当事人提起“诉”应当具备法定要件。起诉要件和诉讼要件是不同的,起诉条件主要包括提交合法的起诉状和依法交纳案件受理费,而诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件,由于诉讼要件具有公益性所以在合法起诉以后由法院依职权审查。作为诉权要件或诉讼要件,诉的利益是指当民事权益受到侵害或者与他人发生民事纠纷时,需要运用民事诉讼予以救济的必要性。20世纪以后,合理减少对诉的利益的限制,使新型诉讼具备诉的利益以获得诉讼救济。在一个诉讼程序中同时解决多数人之间的争议(诉的主观合并)或者多个争议(诉的客观合并),不仅满足诉讼经济的基本要求,同时也扩大诉讼制度解决纷争功能和减免矛盾判决。允许诉的变更的基本理由是,以适当的诉讼标的作为审判对象,以达到争议的适当和真正的解决,这便是允许诉的变更的基本理由。
第五章阐释和讨论民事诉讼证明法理。证据法律制度的宗旨是保障诉讼当事人的证明权,保证法院公正、及时地认定案件事实,为法院适用法律作出裁判提供事实方面的根据。要作出判决,法官必须对作为判决基础的案件实体事实获得确信。在民事诉讼证明中,对(争讼)案件实体事实采取“严格证明”(即要求运用法定的证据方法并遵行法定的正式的证据调查程序)和“证明”标准(即达到法官内心的确信),而对诉讼程序事项和非讼事件事实采取“自由证明”(即无需运用法定的证据方法也无需遵行法定的正式的证据调查程序)和“释明”标准(即达到法官内心大体上的相信)。民事证据法的原则主要有证据裁判原则、辩论原则、直接言词原则、自由心证原则和诚实信用原则等,从实质意义上说这些原则同时也是民事诉讼(法)原则。与证据调查的过程或程序基本相应,可将证据理解为证据方法、证据资料和证据原因。法律设立证据规则,旨在保障判决所依据的证据的可靠性。成为证明对象的事实应当对处理案件具有法律意义,并且有利用证据加以证明的必要,不过对于推定的事实、司法认知的事实和当事人诉讼上自认的事实,由于其真实性已经得到了确认或者是当事人之间无争议的事实,所以无庸以证据来证明。民事证明责任制度是“判决型”程序结构中最重要的正当性原理,为法院在案件真伪不明时作出判决提供正当性根据。证明责任的分配必须遵行法律和诉讼的公正及效率等价值、保护权利和解决纠纷等法律或诉讼目的。
第六章阐释和讨论争讼程序及其法理。争讼程序解决的是争议案件,其核心程序是言词辩论。由此决定了对审原则、公开审判原则、处分原则、辩论原则、集中审理原则和直接言词原则等为争讼程序的基本法理。在集中审理原则和证据适时提出原则之下,初审主要是事实审,上诉审则采用严格的续审而成为法律审。简易程序和小额诉讼程序的设计和适用不应以损害诉讼公正性和司法正当性为代价。上诉审程序的目的融合私益和公益因素,一般说来,二审程序保护私权等私益目的较维护法制统一、阐明并发展法律等公益目的更为突出,而公益目的在三审程序则被更加强调。上诉要件包含两个层面内容:启动上诉审程序的要件(相当于起诉要件);作出上诉审本案判决的前提要件(诉讼要件)。禁止不利益变更原则是维护上诉制度和实现上诉目的、处分原则和司法消极原则、辩论原则和禁止突袭判决的内在要求。在遵守以既判力维护法律和判决的权威性和安定性的原则之下,有必要以严格的再审程序为当事人提供最后的诉讼救济机会。关于再审之诉的要件包括两个层面:提起再审之诉的要件(相当于起诉要件):作出再审本案判决的前提要件(诉讼要件)。原审判决或裁定在诉讼程序方面存在着严重违法的情形或者作为其判决的基础资料存在着严重缺陷的情形,则为再审的法定理由。基于司法消极原则和法院中立原则,法院不得主动启动再审程序。检察院对于涉及公益的民事案件,可以公益维护者身份作为形式当事人提起再审之诉。
第七章阐释和讨论与争讼程序及其法理相对应的非讼程序及其法理。非讼程序用以解决非讼案件,其目的主要是从法律上确认某种法律事实是否存在或者处理非争议事项。由此决定了非讼程序基本原理与争讼程序基本原理不同,主要有职权主义、书面审理主义、不公开审理主义等。和争讼程序更强调慎重裁判(即公正程序保障)相比,非讼程序更强调简捷经济。如今,出现了大量争讼法理与非讼法理交错适用的现象。本章对宣告失踪或死亡、认定公民没有或限制民事行为能力和认定财产无主非讼案件程序进行了重释和梳理。督促程序和公示催告程序是两个极其重要的非讼程序。督促程序专门用于解决债权债务关系明确而债务人无正当理由不偿还债务的案件,是一种督促债务人偿还债务的简捷程序,具有专门性、非讼性和简捷性。公示催告程序具有专门性、非讼性和简捷性,包括公示催告和作出除权判决两个阶段。从纠正程序适用错误这一点看,撤销除权判决之诉与再审之诉相似,但是与再审之诉发生的原因不同,所以应当从立法上规定撤销除权之诉的专门程序。
判决适用于争讼案件和争讼程序,所以争讼程序又被称为判决程序,而非讼案件和非讼程序则以裁定为之,所以非讼程序又被称为裁定程序。与裁定程序不同,法庭言词辩论为判决程序的核心程序。合法和正当的判决是任何忠实法治原则的司法制度的必要组成部分。判决是对案件实体问题的终局性的判定,应当具备成立要件和效力要件。案件事实、判决理由和处理结果是判决(书)的基本内容,根据法治国家原理法院应当担负附裁判理由的义务。立法上对于存在瑕疵的判决,设置了相应的纠正机制,然而不论何种瑕疵或瑕疵大小一律通过上诉或再审来纠正,可能造成浪费而得不偿失,所以对于判决(书)中误写、误算或类似显然的技术上错误可通过判决更正等机制予以纠正,对于漏判的部分诉讼标的或诉讼请求可采用补充判决。羁束力、确定力、形成力和执行力为(争讼)民事判决的制度性效力,同时判决在事实上还具有参加效力、争点效力、反射效力等附随效力。民事诉讼过程中,常常出现需要以裁定及时处理的程序问题,及时裁定有利于诉讼程序正常有效顺畅的进行。对于我国建构完善的诉讼保全裁定制度和先于执行裁定制度,首先应当充分借鉴大陆法系的保全制度和假执行制度以及英美法系相关制度中的合理规定,其次需要对财产保全、行为保全和先于执行统筹规划,再次应当根据申请人的不同类型的债权而设置相应的诉讼保全措施和先于执行措施。
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