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理解的民事诉讼法学

  对于文化论的研究进路,我们必须肯定其在法学包括民事诉讼法学研究中所具有的价值,但是我们也应看到这一进路可能存在的问题。我们基本上同意下列的看法:文化论这一研究进路强调人们的观念、价值、思维方式、意义赋予对法律制度的构成性和限制性作用,人们因此可能难以从这一进路看出法律文化是否以及如何受制于社会物质条件;这一研究进路由于强调文化的根本区别及其重视“差异最大化”,很容易将法律文化实体化,并根据这种实体化的差别从逻辑上得出中西法律文化完全无法沟通的结论。
  民事诉讼法学研究者应当注重关联性和交叉性研究。世界是一个整体,社会活动是一个整体,知识也是一个整体,各学科都是相互交融的。学科只是人们便于研究学习而逐渐形成的一种观察理解的角度和途径,实际上同一个行为中往往包含着不同学科的因素。 现代社会中,自然科学、技术科学、社会科学和人文科学之间的传统学科分割界即将或正在消除,不同学科之间相互取长补短而将融合成一个完整的科学知识体系。 因此,我们应当以问题或研究对象为中心进行关联性和交叉性研究,具体说,加强民事诉讼理论和民事诉讼制度、实践的联系;紧密民事诉讼法学与宪法学、民事实体法学及其他法学学科的联系;深化民事诉讼法与诉讼外解决纠纷机制的关系;注重民事诉讼法学与其他自然、社会和人文学科之间交相发展。
  此外,应当遵守民事诉讼法学的学术规范:(1)学术目的的正当性,学术目的在于评断现实,而又超越现实,追求理论的纯洁性;(2)学术平等性,反对学术研究中的沙文主义;(3)学术自由性,不得以所谓的学术权威和政治帽子压制学术自由,提倡“和而不同,多元开放”的学术对话;(4)学术批判的公允性,即不得无原则的吹捧、赞扬,不得以刻薄的方式对作品及其作者批评、讽刺和挖苦;(5)学术成果价值衡量标准的科学性;(6)学术成果表现形式应有的标准性。
  四、本书内容导读
  一个理性的社会应当向其成员提供多种解决民事纠纷的途径或方式,让民事纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求选择相应的纠纷解决方式。和解、调解和仲裁等替代性纠纷解决机制(ADR),不仅分流了一些民事纠纷,在很大程度上减缓民事纠纷对法院和诉讼的压力,从而有利于及时解决纠纷,而且民间法(地方惯习和行业惯例等)在ADR领域的适用较民事诉讼更频繁、更深入,从而遵循了我国“小政府大社会”的发展要求、满足国民对民间法与国家法的不同需求,有利于民间法与国家法在民事纠纷解决领域中的协调。在现代法治社会,ADR是在法律阴影下运作的。“法律阴影”不仅要求将ADR的运作纳入现代法治框架之内,而且作为一种工具也是用来强化民事纠纷主体在ADR讨价还价中的地位, 同时还要求国家对ADR给予合理充分的制度上的支持。
  在现代社会,法治是我们社会的基础,其价值将继续决定着社会的基本模式,ADR应当在法治的框架内建立和运作,它们为当事人提供选择纠纷解决方式的可能性但是并非取代民事诉讼。在现代法治社会,只有经过正当法律程序才能确定或剥夺公民的人身权和财产权,诉讼和审判作为公民权利实现的最终和最重要的手段,在制度和理念上始终受到高度重视。与ADR相比,作为公力救济机制的民事诉讼具有独特的法律性质、运行机理和固有的局限性,当事人一旦选择民事诉讼来解决他们的民事纠纷,就得遵循民事诉讼独特的法律性质和运行机理,并接受民事诉讼固有局限所带来的后果。 当事人之所以选择民事诉讼,是因为民事诉讼同时具有ADR所不备的优势,主要有民事诉讼能够审慎地维护当事人双方之间的平等对抗、纠纷解决结果的可预见性能够满足当事人明确的权益要求、能够满足国家和社会维护统一的法律秩序的要求、“司法最终解决”使得民事判决成为解决民事纠纷的最终结果等等。
  在第一章中,首先就民事纠纷的可诉性问题予以探讨,之后揭示了主要民事纠纷解决机制的一般机理以及它们之间事实上存在着的流动性关系。在描述和讨论ADR之后,笔者将眼光转向了以国家公权力解决民事纠纷的民事诉讼及其制度化问题。与ADR相比,民事诉讼表现出国家强制性和严格规范性。民事诉讼中,纵然当事人享有高度的意思自治,但是在国家强制性和严格规范性的制约下,与ADR相比要弱得多。民事诉讼法不仅仅是一种操作性很强的程序性法律,而且还含涉公正、效率和保护人权等理念和价值取向。与民事实体法不同,民事诉讼法主要体现了公法性。当今世界,大陆法系民事诉讼法制包括我国属于规范出发型民事诉讼,而英美法系民事诉讼法制则属于事实出发型民事诉讼,两种民事诉讼法制在法的形式、内容以及思维方式上迥然不同。然而,当今世界民事诉讼法领域出现诸多新趋势和新情况,比如民事诉讼法宪法化、趋同化、程序的专门化或多元化以及越来越多地包含新科技因素等等,均为我国建构完善的民事诉讼制度体系必须考量的因素。摆正民事诉讼(法)与民事实体法的关系,是合理建构民事诉讼乃至整个法律制度和理论体系的前提。民事诉讼法与民事实体法“如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用,在它们之间不可能存在主从关系”。因此,我们不仅应当从民事诉讼(法)与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼问题,而且还应当从民事诉讼(法)独立价值的角度来研究和理解民事诉讼问题。
  第二章主要从新时代要求、人文关怀和法的精神、宪法、民事诉讼(法)独立价值、现代诉讼观等角度来理解和研究民事诉讼基本理论问题,旨在拓宽与深化现代民事诉讼法学的研究思路和研究进路,诠释与追问民事诉讼制度所蕴涵和应体现的人文精神和法的精神,探索与谋求民事诉讼基本理论、制度规范和适用运作之间的和谐与统一。民事诉讼价值、目的、诉权、诉讼标的、法律关系和既判力含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容,构成了民事诉讼基本理论体系。价值论和目的论在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位,同时价值论和目的论为民事诉讼制度构建和适用提供基本指导方向;民事诉权是将民事纠纷引进民事诉讼程序的权能,是关于民事诉讼出发点的理论;当事人行使诉权时,应当向法院明确诉讼保护的对象或范围(即诉讼标的);民事诉讼的内容是各个诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系,这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼的特质及模式;民事纠纷通过正当程序的审理后,对诉讼标的作出的判决一旦确定,即意味着该纠纷审判程序的终结,故既判力论是诉讼终结点的理论。
  第三章阐述了直接涉及公民能否获得诉讼救济根本性问题的当事人能力(资格)和当事人适格问题。当事人能力是一种法律上的资格,是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人加以考察和确认。具有当事人能力的人,并不现实地成为具体案件的当事人,要成为具体案件的当事人,还须具备当事人适格要件。对于争讼的实体权利关系主体来说,当然属于适格当事人。在现代社会,为加强公益或法益的保护可能性,扩大诉讼当事人范围和适格基础的想法已经成为了现实。现代的诉讼政策不再局限于争议的相对解决或个别解决而是顾及争议的整体解决,这项诉讼政策的重要实施方式是扩大诉讼当事人适格基础,将具有相同或同类法律利益的主体纳入诉讼之中。诉讼行为能力不仅是诉讼程序安定性的要求,而且也是诉讼行为有效的一个要件。弥补当事人诉讼行为能力不备以及其他诉讼方面不足,是诉讼代理制度旨意之所在。法治并非要求所有的公民均为法律家,事实上也不可能使每个公民都成为法律家,法治所要求的是建立健全发达的律师制度来代理当事人进行诉讼。


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