职业法律家共同体和民事诉讼方面人才的短缺也是造成我国民事诉讼法学落后的主要原因。法学(法律学)在我国古代社会并没有生成,其中缘由也包括缺乏职业法律家群体。在我国古代虽然出现了以“律业”为生业的“讼师”、“刑名幕友”,但是受到社会的鄙视和国家的压抑,终未形成一个职业法律家共同体。直至现在,我国也未形成一个真正的职业法律家共同体。从西方法律发达史上看,职业法律家群体对于促成和发展法学(法律学)起着不可或缺的巨大作用。而在我国缺少职业法律家群体的社会情景中,法学(法律学)包括民事诉讼法学的不发达具有一定的必然性。就现今来说,由于“重实体轻程序”的认识观念和现实做法,以至于学生对以
民事诉讼法为专业的兴趣并不很高而往往表现出冷淡,致使民事诉讼法学研究人才严重短缺,这也是我国民事诉讼法学落后的原因之一。
民事诉讼法学研究方法的落后当然构成我国民事诉讼法学落后的重要原因。我国民事诉讼法学传统的研究方法呈现出单一化,即基本上采用概念主义方法论,这一研究方法更适宜于法律的注释。从深层次看,我国的法学研究方法的单一性是意思自由乃至言论自由没有尽情发挥的产物。 通过概念法学、超越概念法学。欲提升我国民事诉讼法学的品位,引用和创造适于民事诉讼法学发展的先进方法是必要的。因为,先进的方法是拓宽民事诉讼法学研究界域和深化民事诉讼法学研究内容的必不可少的有效途径和方式。
民事诉讼法学研究方式的单一亦构成我国民事诉讼法学落后的重要原因。我国以往包括现今民事诉讼法学研究依然是以个体、分散、自由研究为主,合作研究程度较低。这种研究方式的不利之处在于,群体功能没有得以充分发挥。同时,研究议题比较分散,往往难以形成观点的交流和交锋,即缺乏学术对话,如此既不利于问题研究的深化,也不利于充分发挥整体研究力量。民事诉讼问题往往涉及多方面,需要从多角度考察、分析。如果研究议题不够集中或者研究力量投入不足,就不利于较全面地把握问题和促成问题研究的深入。就个体研究而言,自引率不是很高,而自引率的高低在一定程度上反映出研究者在某一专题上研究的连续性和进展程度, 所以自引率不高也存在着一定的不足。
我国民事诉讼法学的学术不规范也导致了我国民事诉讼法学的落后。学术不规范主要表现为,著述的资料出处不够明确、有意掩盖关键的学术史背景等。 就尊重学术史来说,对学术史的尊重,即将自己的研究置于学术史的相应环节中,也就是说在一项成果中,哪些是自己的创见,哪些是借用了成说,一定要表述清楚。国外许多著述开篇通常都会对已经发表的相关成果作简要评介,指出其贡献和不足,并提出自己将要讨论的问题和研究的目的。一项研究,如果看不出它在学科发展的连续性进程中的恰当位置,那么其价值就很可疑。提倡学术规范的目的在于形成和促进学术交流与对话, 使学术探讨与批评有一定的规则从而使知识累积成为可能, 保障学术研究在连续性基础上的有序发展 ,最终有助于学科的良性发展。
三、发展我国民事诉讼法学的若干思考
英国学者汤因比曾将人类社会历史的发展描述为“挑战――应战”模式。 我国现代民事诉讼法学和其他法学学科一样正面临着诸多新的“挑战――应战”问题。在现代社会,政治、经济和文化在全球范围内正相陈相因式急剧发展变化着,民事诉讼法学应如何进行自身合理化和科学化的建设以回应这种发展变化呢? 现代法治正以日新月异的速度发展着,其间引发出众多新问题令民事诉讼法学应接不暇,民事诉讼法学应当如何应付这种局面呢?现代社会的要求和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论基础和框架提出了全方位的挑战,并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证。因此,我们需要进一步明晰建立现代民事诉讼法学的思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路等。
(一)民事诉讼法学的研究维度
我们首先需要考虑的问题是现代社会正发生诸多引人注目的变化与司法制度和民事诉讼之间是怎样的变数关系。我们现实可见的诉讼或司法程序正经历着一场深刻的、世界范围的变革(更确切地说,一场司法程序的革命),
民事诉讼法(学)的传统主题,诸如诉讼资格、诉讼代理、通知、以及听讯权、既判力等等,则须批判性地重新审视其构成要件及其意义。 比如,国家和社会不仅继续而且加强对个人自由平等保护的同时,日益提升对公益的保护,因此,一方面法律尽力维护人们(尤其是弱势群体和成员)平等接近司法的
宪法基本权利;另一方面为适应公益诉讼(如消费者诉讼、环境权诉讼、反垄断诉讼等)而建制相应的诉讼程序制度,所以现代诉讼政策不再局限于以往追求纠纷的相对或个别解决和私权的保护而是必须顾及纠纷的整体解决和公益的保护。
再如,在全球化日益加剧的进程中,跨国民事纠纷日益增多,相应的解决机制包括国际或涉外民事诉讼如何适应这种现实和顺应发展趋势,则是摆在人们眼前亟需处理的问题。同时,“网络与程序”正是现阶段中国根据全球化市场经济的需要来推行法治的一对最重要的关键词,我们应该也有可能把有关程序正义的原理和制度作为在网络社会推行现代法治的主要操作装置。 由此带来的另一个问题是,在全球秩序和网络社会的形成过程中,事实上司法制度和法官在国家乃至全球范围内发挥出全新的作用。 尽管国家仍然构成了社会行动的自然的、甚至是最重要的边界, 尽管法律和法学仍然难以或无法参与别国主权的核心领域,但是对以上问题的思考和解决则需突破将“国家”作为社会科学分析单位的知识取向。
其次,我们需要考虑的问题是“怎样实现民事诉讼现代化”?这一问题必须至少从三个方面着手。一是,我们必须探究民事诉讼现代化的涵义、内容和特质究竟是什么?二是,我们需要对自己的法律传统文化进行智识性的探究,对其内容、特质、发展和在民事诉讼中所起的作用等进行详尽的描述和分析。这两方面的工作所要处理的内容包括从最抽象的哲学思想,到较为具体的民事诉讼制度和运行机制以及风俗习惯等。三是,我们还要对中西民事诉讼制度和文化在碰面时可能会出现哪些问题进行法哲学、法文化学和法社会学方面的思考。在没有对上述问题提出系统看法之前,有关民事诉讼现代化的一些主张(如西体中用、中体西用等)往往是没有充足的根据和较高的可行性。
我国现行民事诉讼制度及其运行机制,大体上说,受到两个参照系的影响。一是我们自己的法律传统,我们也不得忽略自己的法律传统,因为传统具有承前启后的作用,任何一个仍有实效的传统必然在程度上总是或多或少地并且不完整地在社会及政治的建制中被具体化地表现出来,从而成为人们生活所必不可少的社会条件。 二是国外法制及其理念,我们要建设现代化法治国家,就得要借鉴西方现代法律制度,来建构我国现代民事诉讼制度及其运行机制。 当我们试图借鉴某种国外的制度时,首先应该了解它的基本原理及其在所在特定社会背景下的实际状况,分析其利弊及其原因。而当我们确信其价值之后,仍需要对照其生存环境,考察引进该制度的主客观条件是否具备,考虑代价(成本)和目标,以及可能出现的问题和对策,当我们进行这种探讨时,需要把理论论证和实证调查及数据分析结合起来,尽可能设计出能够扬长避短、合理可行的制度。总体性的改革应该在充分论证的基础上通过法律(或法律的修改)建构基本框架,在必要时可以先进行试点,并以相对规范的方式进行操作,避免盲目性和随意性。