中国现代化若要摆脱历史的恶性循环,走出两难的困境,就必须在理论上和实践中回答国家与市民社会的关系问题。这是摆在我们面前的、无法回避的重要课题。笔者认为,中国现代化的进程必须确立一种自下而上致力于营建健康的中国市民社会。透过中国市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构,并在此基础上形成一种良性的互动关系,只有这样才能避免历史上反复出现的两极摆动,推进中国的政治体制和经济体制改革,最终实现现代化。
当前中国正处于转型时期,在社会转型期,会产生许多需要有组织管理的事务。这些事务是由社会组织自身管理?还是由政府组织管理?这取决于社会本身是否拥有、或者在多大程度上拥有管理现代社会事务的条件和能力。因为当政府介入或撤出某些社会事务管理领域后,社会应当相应地强化或弱化该领域的管理权能。换言之,政府职能的基本转变有赖于社会能量的开发和新的社会生态环境因素的培育以推动政府职能结构的转变,平衡新的政府管理权能与新的社会管理权能的关系。中国社会本身管理新生社会事务的能力相当有限,因而只能由政府来管理。这就妨碍了政府职能的转变。出路在于在发展商品经济的过程中,扶持具有独立自治领域和自我管理能力的市民社会的成长。市民社会的发展意味着国家和政府对社会事务干预领域和能力的收缩或至少受到限制。政府职能正是在这一进程中逐步实现其内涵或重心位移的。
2、另外,为什么这么说行政法是“控权”加“服务”的法,这里有一个很重要的理论需要分析——“法律关系理论”。
笔者认为,“法律关系理论”是法学的一个支撑性的理论。在当代西方哲学理论中,风弥着一个很重要的哲学理论——“主客体理论”。该理论认为:人类社会的任何现象和活动都是由三大要素构成:主体、客体、内容。主客体理论引入法学中,就产生了“法律关系理论”。我们认为法律关系理论是法学的一个支撑性的理论,正因为有法律关系理论才有了各个法学学科,也才有了各学科自己的体系。各个部门法学也正是基于法律关系的理论而建立自己的体系的(刑事法律关系、民事法律关系、经济法律关系、行政法律关系、刑事诉讼法律关系、民事诉讼法律关系、行政诉讼法律关系,等等。)正式有了不同的法律关系的划分,才有了不同的部门法学。
当然,这个问题得从“宇宙”说起。通说认为,“宇宙”由“自然界”和“人类社会”两大部分构成。“自然界”属于自然科学研究的范畴,法学属于社会科学,因此我们所关注的是“人类社会”这一领域。按马克思的观点,“人类社会”是由各种各样的“社会关系”所构成的。主要包括了“宗教关系”、“婚姻家庭关系”、“道德关系”、“法律关系”,等等。那么,“法律关系”根据其调整的范围不同,又被划分为“刑事法律关系”、“民事法律关系”、“经济法律关系”、“行政法律关系”、“刑事诉讼法律关系”、“民事诉讼法律关系”、“行政诉讼法律关系”,等等。在这个意义上,法学才被称为“权利义务之学”。由此而来,各个部门法学才有了其存在的理论基础。
就“行政法律关系”来说。它所解答的是国家行政机关和法律法规授权的组织在行政权的运行过程中(管理和服务的过程中)与行政管理相对方之间形成的一种权利义务关系。这就是确立和发展行政法的基础。
现行的行政法学体系多是建立在计划经济基础之上的,其主要原因在于我们现在所运用的支撑性概念的含义基本上是建立于计划经济时代的。如对“行政”概念的认识就是如此,认为“行政”就是管理,是国家意志的执行。仅仅强调行政是国家对公共事务的一种管理,因此就衍生出“行政就是管理、管理就是整人。”这种纯国家意志执行的思路。其实,行政的内涵不只是一种管理,现代行政更重要的还在于它是一种服务。市场经济的建立,使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性,政府除了为维持社会秩序而进行必要的管制之外,主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当是:“行政就是管理,管理就是服务”。所以,笔者认为“现代行政”实际上就是“法治行政、民主行政、责任行政、服务行政”。行政管理不能仅仅靠行政强制,那是计划经济时代的产物。就百姓来说,他们希望我们的政府在实现社会秩序、进行行政管理的过程中,温柔一点,再温柔一点!只要能够完成行政管理的任务,不一定非得板着面孔。目前,我国政府的服务职能日益突出,例如开发旅游产业,培育市场,创造就业机会,建立社会保障体系,改善生态环境,发展文化教育事业等。非强制性行政行为也在增加。以前认为行政行为都是强制性的,这种观点是错误的。如行政奖励、行政合同、行政指导等。因此,伴随着社会转型,行政理念也应当发生深刻的转变。行政理念是政府行政活动的先导,政府服务角色和服务意识的确定与形成,对于引导政府资源的投向、政府行为的重点选择和政府工作目标均具有重要意义。再如,计划经济条件下只重视行政行为的强制性,而忽视行政行为也具有非强制性的一面。并且现代行政尤应注重其非强制性的含义,因此对行政行为的非强制性要加强研究。行政行为可以分为强制性行政行为和非强制性行政行为。强制性与非强制性、管理与激励都很重要,要强调非强制性的行政行为的激励作用。对传统大陆法系国家确定的“行政行为”的“四个力(确定力、强制力、约束力、公定力)”是否准确,应予重新认识。[14]
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