半个世纪以来,行政法学的贫困辜负了这门学科走向科学的使命。一方面,在选题、材料和方法上殊少有创新和突破,在欧洲大陆,以行政组织法、行政行为法、行政救济法勘定的学科领域自奥里乌和梅耶以来基本不变;在英美,不少行政法学家的视野只局限于行政程序和司法审查。正当经济学、政治学、社会学和哲学等学科不断引入新的方法和材料,拓展新的领域而逐步发展为严格的社会科学的时候,法学及作为其分支学科的行政法学却固守着昔日的地盘和雷打不动的教条。另一方面,为了迁就即时性的目标,或臣服于意识形态和政治的压力,行政法学的思辨和人文哲学被迫放弃了它的合法化职责,丧失了对现实的批判和创新能力,行政法学家指导社会的思维力量日渐耗尽。这门科学在这半个世纪的很长一段时期,自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具。不仅在苏东和中国大陆,德国、日本,乃至于凯恩斯主义盛行时期的英美国家,行政法学都承担了同样的悲剧命运。直到最近二十年,这一学科的耕耘者才开始意识到自身学科的尴尬地位,而他们此时却成了当代社会科学语境中的陌生人。大家的共同疑问是:传统的行政法学理论(建立在计划经济体制之下的行政法学理论)是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象,它能否为行政法的制度演进继续提供规范性基础和学术支持?[11]
二、对行政法学基础理论的分析
近年来,始终有两个很重要的学科命题萦绕在我的头脑当中:我们为什么需要一门行政法学?我们需要建立一门什么样的行政法学?这种看似简单的命题,却时常让人不得开心颜。中国本土法文化中,是没有现代意义上的行政法文化可供我们追寻的,现代意义上的行政法制度来源于西方发达国家。在向发达国家学习的过程中,可供我们选择的行政法制度较多,那我们应当学习哪一种行政法制度?是大陆法系国家的,还是英美法系国家的?是那个法系的哪一个国家?或是什么时期的?是英美法系中的美国的?还是大陆法系中德国的?或是两大法系中对我有用,又适合我国国情的?我一直力求寻找到适合我国行政法学(包括
行政诉讼法)发展的“路径依赖”。Á 研究行政法的“路径依赖”是为了弄清行政法的历史发展轨迹及其应然状态。
在此,首先要申明学术的精神就在于批判。任何正确的理论都不可能是绝对的真理,依波普尔的科学哲学观,任何科学理论都有其“可证伪性”,科学总是在谬误的发现与批判中不断进化的。有鉴于此,我们无意从迎合的立场来看待当今有关行政法学理论基础的若干观点和争论,而着意于提出异议,提出一种思考这个命题的进路。这样说的旨趣是提出一些问题,并试图提供一种解决问题的思路。
当然学术界有关外国行政法学方面的分析著作和相关的比较研究还是较为发达的,许多学者作出了自己的贡献。比如:《法、美、英、日行政法》(王名扬主编)、《十国行政法——比较研究》(胡建淼著)、《比较行政法》(张正钊、韩大元主编)、《比较行政法——20国行政法评述》(胡建淼著)、《外国行政法教程》(姜明安主编)。当然,在我国进行行政法制建设之初期,这种基础性的介绍是必要的。一般认为,行政法学学术质量的提升,不外三种路径:输入外来学说,进行比较研究;弘扬优秀文化遗产;完成外来思想学说与本土法文化的结合与创新(通过比较研究的道路)。对于第一条道路我们作了很多的工作,如王名扬教授、罗豪才教授、应松年教授、姜明安教授、王连昌教授、杨海坤教授、胡建淼教授等都作了大量的工作。我们基本上已经明确了各国现行的行政法律制度及其相关的理论;第二条道路我们是没有多大作为的,没有作为的原因不在于我们的努力不够,而在于中国从来没有行政法律文化的传统,所以在这方面,可供我们挖掘的程序法文化方面的遗产不多。第三条道路是我们正需要开拓的。
21世纪人类将告别
刑法时代和民法时代,进入行政法时代。现代行政早已不是“最好政府,最少管理”,即使是在一向把行政法视为控制行政权利器的美国,近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法,福利国家(welfare state)理念的勃兴,给付行政和服务理念的兴起。 经济学界开始强调用企业精神改造公营部门,构建企业家政府。在这样一个大背景下,“市场经济下的行政法”,应该考虑“市场、政府和社会”等多重因素,从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、政府管制和私人自治等多重矛盾,建立一个“符合市场经济需要,通过民主程序产生的、依法办事的政府”。 在这种情况下,就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化,“掌舵而不是划浆”,对行政职能进行重新分解定位;注意发挥“非强制性行政行为”的功用,做到刚柔并济。