另外,我认为,在这场争论当中,专家意见只是一个打错了的靶子,而问题的症结在于司法过于卑微。专家不过在自己专业领域(在本案中确切地说是学术领域)拥有话语霸权,在正常的情况下,对属于另一个专业领域的司法来说,是够不上威胁的。说白了,你专家爱说说去,我法官该怎么判判去。但在这场争论当中,卑微的司法这一制度性缺陷并没有得到足够的重视,许多人反而在“道德、良知”这些大而无当的名词上纠缠不清。
在我国,司法过于卑微是一个不争的事实。对于一个在权力坐标上处于边缘位置,在经济上受制于人,在智识上有求于人,在权力运作上又羞于见人的群体,我们能说些什么呢?一份根据“本案具体情况”作出的判决,这样的措辞从逻辑分析上看来近乎白痴:哪个案件没有“具体情况”?这样的改判理由说了也等于没说!这种白痴性语言其实正显示了“司法不透明”、“程序不公开”等制度性缺陷。我们如果不重视这些制度性的缺陷,或许这就会变为一场意气之争,而终究于事无补。在这场争论中,探讨如何规范专家意见也未尝不可,但把话题锁定在专家意见上,实在是隔鞋瘙痒。
因此,我的一个基本看法就是:专家意见,打错的靶子;问题症结,卑微的司法。
邓和军:
司法确实已经够卑微的了。但专家意见还要在这里面横插一杠子,不是导致司法更加卑微吗?
徐昕:
某种因素是否会干预司法独立,从根本而言取决于司法是否真正独立,这才是问题的关键,是一种辩证的观点。如果司法没有真正独立,其他任何因素都可能“干预司法独立”——党政、人大、政协、检察院、上级法院、本级法院、审委会、院长、庭长、舆论、法学家,最后尤其是金钱,都可能干预。相对而言,法学专家意见书即使能影响司法,也远不及其他力量有效用。从这一角度而言,我认为黄永锋点出了关键。
但称“专家意见是打错的靶子”,我不同意,因为大家不是只打“专家意见”本身,而同时在批评司法制度的各种问题,包括黄先生所说的“卑微的司法”。现在请大家提问。
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提问一:
我们不了解刘涌案件的具体情况,在此种情形下进行讨论我认为是不妥当的,你们如何看待?
徐昕:
有材料可以讨论,没有材料创造材料也可以讨论;有材料是有材料的讨论法,没有材料是没有材料的讨论法,我们不是探讨刘涌案件的本身,而只是通过它谈论法律专家意见书的问题,进而可引申至司法独立,法学知识分子如何参与社会、监督司法、知识分子的良心与社会正义,以及司法与民主等等问题。
提问二:
在我看来,王琳先生为专家意见书的辩护也是“打错了靶子”,你所说的规范主要是站在应然的层面上,那么,你是否承认,目前实然状态下的专家意见书仍是非法的和不合适的呢?很明显,“专家意见书”并不属于我国诉讼法上的七种证据种类之一,它的提交当然不具有合法性。
王琳:
在我的几点结论中其实已经回答了,实然中的“专家意见书”虽然有些“变态”,比如说有的“专家意见书”偏离了“专家证据”的方向,其结论也多为对常识问题的判断而并非对专业问题的论证,但我并不认为“专家意见书”就是非法的。此外,我们也不能狭隘地认为,既然诉讼法上只规定了七种法定证据,那么辩护人就只能向法庭提交这七类证据。事实上,在“两高”的一些司法解释对辩护人有权向法院提交的材料和意见远远超出了这七类证据。比如最高人民法院颁布的《关于
民事诉讼证据的若干规定》第
61条规定:“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”我们可以发现,并没有人对“专家辅助人”的合法性提出质疑或者对这一制度的凭空出世感到突兀。相反,《
关于民事诉讼证据的若干规定》出台以后,倒是有很多人认为“专家辅助人”制度的建立将有助于双方当事人包括法官更好的理解法庭之上的一些专业问题。当然,在刑事诉讼中还没有类似的“专家辅助人”制度,而几乎所有的“专家意见书”也都没有向法院提出申请并获得准许,我的意见是,这些诚然都是问题,但难道不正是亟需规范的问题吗?我想请持否定意见者注意,你们的立场究竟是对“专家意见书”本身的否定,还是对其提交程序的不规范的否定?如果是前者,那么我是你的反方;如果是后者,那么我们应该是站在同一个阵营里。