同样,正如律师为委托人利益而可能与社会正义相冲突一样,法学家提供意见也可能与社会正义相冲突,比如,它可能导致穷人与富人诉讼武器的不对等,诉讼迟延、诉讼成本高等,因而需对此予以限制。普通法国家近年来的专家证据立法就是一个典范,他们从专家职责、资格、运用、效力、人数、证据开示和形式等方面对专家证据进行限制,既发挥其积极作用,又尽量避免给司法带来消极影响。
法学家应中立,但这种中立不是靠道德约束,而要靠制度。双方都可利用专家支持诉讼,对抗制本身可通过双方为各自利益的努力而化解上述问题。如果承认,我国司法改革的目标是走向或接近对抗制的话,承受这种制度所带来的弊端就不应有过多怨言。而且我们通常可假定,法学家会珍视自己的声誉,不会为一次交易而使长远的交易资格受损。
专家意见是否有意协助有罪者逃避惩罚、帮助有责任者规避责任、是否有意钻法律漏洞?这已经不是一个有法律意义的问题,而只是法学家的良知问题,是一个应与法律相分离的道德问题。从某种意义来说,法律一经颁行即面临违法之命运,人类思维永远不可能慎密到消除法律漏洞的地步,而随着对漏洞的修修补补,立法将逐步完善。故法治即便不鼓励,也决无能力阻止律师钻法律空子。但要看到,法学家是些精通法理、甚至起草法律、进而可能深知法律漏洞何在的专家,他们若受利益诱惑,更可能富于技巧地玩弄法律于股掌之间。因此,社会对法学家的道德要求要更高些,他们应基于知识分子的良知而主张社会正义。
尽管我相信,专家意见书干预司法独立只是杞人忧天,但提出这一质疑是有积极意义的,它有助于法学家保持警惕,在经济利益与社会正义之间寻求合理平衡,不过分滑向利益的巣窠臼。若专家丧失良知,学术界和社会舆论会监督(尽管有时薄弱但有时也很严厉),专家们也可能会为此付出代价。
王琳:
我来作一些答辩,同时也给出我的结论。
其一,当事人或律师可以就具体案件向专家咨询,或者以召集专家论证会的形式获取专家意见,当事人或律师可以向专家们支付酬金。我想即便是对专家意见书的质疑者,也能认同这一判断。刚才韩博士的发言已经认可了这一点。
其二,律师可以将专家的咨询意见或专家在论证会上发表的意见向法庭提交,尽管这种方式并不值得提倡,但应当承认,这是辩护人的权利。而没有任何法律对辩护人向法庭提交法律意见书的行为作出禁止性规定。相反,《
刑事诉讼法》第
三十五条倒是规定了:辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。即便我们说实然中的“专家意见书”并不属于法定的七种证据之一,但它总归是一种“意见”,而并非“什么都不是”。显然,作为一种意见,辩护人是可以将之提交法庭的。我们应将提出的权利和获得采纳的权利区别开来,正如有诉权未必有胜诉权一样,我们不能从没有胜诉权就反过来推断一定也没有诉权。
其三,律师向法庭提供法律意见书并不当然影响司法独立。影响司法独立的因素主要在于对法官的身份和生活有直接控制权的人。专家意见书确会给法官的裁判带来影响,这一现象即不能否认,但也不能无限放大。在裁判心理学上有一种“腹痛理论”,即一顿不洁的早餐都会影响到最后的裁判。现实生活中,影响法官裁判的因素就更多了,我们不应也不可能将这些因素都说成是影响了司法独立原则。专家意见书作为一种意见,法官可以听,也可以不听,并不具强制性,它与那些“不听不行”的“长官意志”有着本质的区别。
另一常见的观点是专家们育人无数,桃李遍天下。有师生之谊和权威之慑,难保其弟子不受到某种程序的影响。问题在于,如果主审法官真的是专家的桃李,当事人若想借助专家影响法官的裁判,让专家私下里给他的门生打个电话无疑要可取得多,又何必犯着公开一个法律意见书于大庭广众之下,冒着可能招至满天漫骂的危险呢?
其四,专家只向邀请人提供意见,意见书则由律师提交法庭。如果法官觉得这所谓的“专家意见”根本不值一看,所以不公开,也无可厚非。如果法官觉得有必要公开,亦可公开,受意见书影响的当事人大可当庭质疑。即便我们指责律师将专家意见书提交法庭有违程序正义,也仅仅说明立法对此缺乏规范。真正的暗箭当在专家意见书之外,也在专家之外。