(三)上层——法官
这个生态圈的上层是法官,专家意见书正是为法官而准备的。法官是解决纠纷的主持者,是当事人及其律师攻关的对象。普遍认为,法官的素质低下是造成专家意见书滥觞的重要原因之一。律师界曾流传着一句话:法官一思考,律师就发笑。我们还记得有三盲院长,有三陪女法官等等,更普遍的现象是许多法官没有经过法律知识的系统学习和法律素养的专业训练。因此我们不难理解为什么甘肃一个基层法院的法官竟然可以在判决书中搬出一部子虚乌有的《新闻法》来作为裁决的法律依据。在很多案件中,律师的主要工作就是用最通俗易懂的语言向法官把案中涉及的法律问题解释清楚。一方面是法官素质堪忧,另一方面由于法官操纵着生杀予夺的大权,他们俨然高居当事人和律师之上,他们也常说“律师一思考,法官就发笑”。当中国的律师还需要用尊严去换来法官的好感,让法官同意律师的看法便成了一件需要高度技巧的工作。而专家意见书的出现恰恰提供了一个可兹替代的办法,它挽救了法官的面子,避免了律师的无奈,在某种意义上不失为律师们所乐于采纳的一种“曲线救国”之路。
三、专家意见书的法律分析
专家意见书的表现形式大致可以分为以下四种:1.出席法院召集的专家论证会或接受法院的咨询,并出具意见;2.出席控方召集的专家论证会或接受控方的咨询,并出具意见;3.出席一方当事人或其辩护人召集的专家论证会或接受咨询,并出具意见;4.出席无利害方或学者自行召集的专家讨论会,并出具意见。
一个值得关注的现象是,专家咨询制度的建立作为司法改革的一大举措得到了“两高”的认同和推广。无论是在最高法的《
人民法院五年改革纲要》,还是在最高检的《
检察改革三年实施意见》中,都能找到专家咨询制度的内容。人们普遍认同这一改革能够弥补法官和检察官的知识结构,并有助于法官和检察官职业素养的提高。我们似乎鲜闻有对检、法两家的专家咨询制度提出的质疑。同是邀请专家助阵,邀请人换成了一方当事人或其辩护人,民众的质疑却接踵而至,这不能不引起我们的深思。
专家意见书的法律属性可以从实然和应然两个方面展开探讨。实然中,专家意见书仅仅只是一种意见;应然中,我认为专家意见书应被规制为一种独立的证据种类,即专家证据。
在《牛津法律大辞典》里,“专家证据”被解释为“具有专门技能的以及在某些职业或技术领域里有经验的人向法院所提供的证据。他根据自己的知识所得出的结论是来自向他通报的或者是他通过检验、测量等类似手段所发现的事实。这种证据的提供者通常是医生、精神病学者、药剂师、设计师、指纹专家等等。”也许会有疑问提出,以上“专家”多存在于技术领域,法学家是“专家”吗?毫无疑问,法学作为一门科学,也是一门专业性极强的技术。鉴于适用法律的复杂性,将法学家与DNA分析师一样视为“专家”完全应当。
正是由于专家证据旨在解决某些具有特殊难度、不能为普通人所正确判断的专业性事实和法律适用问题,它因此根本有别于仅能作直接感知事实陈述的证人证言。专家证据也不同于鉴定结论,尽管两者极其相似。首先,鉴定人的资格应有国家法定管理机构颁发相关的资质证书,而“专家”却没有一个严格的标准和范围;其次,鉴定结论多以机构名义出具,而专家意见却以个人名义提交;第三,鉴定结论非特殊原因(比如鉴定人徇私舞弊等)不被推翻。而专家意见却可以出具多份,需由法官审查并作出综合判定。
基于以上的分析,我更倾向于将专家意见书纳入到专家证据的范畴,当然,法学专家提供专家证据的范围应得到规制。个案的事实问题和法律适用问题究竟哪些可以经由专家证据来证明?法官应如何审查专家证据的证明力等等,诸如这样的未竞课题还有待我们进一步研究。
我想我先讲到这里,在评议人的评议之后,我将回应评议并给出我的结论。
徐昕:
我们可以推断出王琳的结论,我基本同意他的分析。法无明文禁止皆可为,法学家可向法院提出专家意见书。但启动程序应有限制,法学家无权自行向法院提供,只能应一方当事人请求提供,或应法院委托提出。而是否采纳,由法院确定。