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国际私法与电子金融争议解决机制——欧盟的理论与实践(译文)

  总体上讲,因特网超越了国境,并且在服务器和操作系统中进行的交易又具有很大的流动性。这一事实使得以行为为基础的场所化因素变得毫无意义。
  因此,在欧盟现行的管辖权和法律适用规则中,一些场所化因素的含义并不明确。例如,合同履行地(《2001年第44号规则》第5条第1项)、网站能否被认为分支机构或者代理商(《2001年第44号规则》第5条第5项)等。遗憾的是,《2001年第44号规则》对此并未作出明确的规定。但毫无疑问,一定会有新的法律规则来解决这些问题。
  更辣手的问题是这些场所化因素。因为互联网的普遍可接入性,这些因素将导致任一成员因法院都可能主张管辖权。这涉及《2001年第44号规则》第15条第1款所规定的侵仅案件特别管辖权规则(即致害事件发生地的认定)和《罗马公约|》第5条第1款所规定的消费者合同特别管辖权规则(即网上合同缔结地的认定)。如上所述,《2001年第44号规则》并未解决上述问题。这种不确定性将促使原告去选择法院,并使电子商务企业承担在任一成员国被诉的风险。
  与此相反,有关当事人场所的联结因素却非常清楚。如上所述,在欧盟,根据《2001年第44号规则》第2条第1款和《罗马公约》第4条第2款的规定,一些场所化因素是以当事人的场所(住所或者惯常居所)为基础的。对于网络案件而言,这些因素是有形的,并没有什么特别之处。从另一方面说,要根据当事人的场所来确定管辖,就意味着在原、被告的场所间总会有冲突,这是个两难的选择。例如,如果总是根据被告的场所来确定管辖,那就过于僵化,并且在很多情况下有失公正。同样,如果总是根据承担特征性履行义务的当事人的场所来确定准据法,又会明显地有利于提供服务的金融机构。
  对于公司之间所发生的争议而言,即使这种确定管辖权和准据法的立法即使过于僵化也无所谓,因为当事人可以通过协议很好地解决管辖权和法律适用的冲突。但在有消费者参与的交易中,这一问题就凸显重要了,因为消费者可能对这些问题并不了解。以下,我将提出解决消费者合同法律冲突的几点建议:
  首先,管辖权和准据法的确定不应以行为(例如获取缔约信息或者履行合同义务)的场所为基础来确定。因为在通过因特网订立的合同中,这些场所化因素并不明显。我认为,真正的联结因素应当是当事人的场所(住所或者营业机构所在地)。
  其次,需要明确的核心问题是,在因特网上,到底是消费者“光顾”了供货商的商店,还是后者“访问”了前者的住所地?即究竟那里是消费者合同的履行地?下面将进一步分析有关当事人对这一问题的不同看法。这里,我们必须把提供有形商品和提供可下载信息产品或者其他的在线服务区分开来。对于前者而言,供货商通常将货物发送到消费者指定的地点(通常是其住所地)。在确定消费者合同管辖权和准据法时,这一地点便成为相关的联结因素。供货商知道这一地点,因此他可以设法规避该地法院的管辖权。
  但对于后者而言,上述联结因素并不存在,商家也难以确定消费者的处所。因此,他必须想办法确定与之进行交易的消费者的惯常居所。例如,他可以要求消费者在线填写一张表格,申明其惯常居所。于是,这一惯常居所就会成为相关的场所化因素。这样的程序使商家能够限定其开展业务的地域范围,从而规避特定法院的管辖。如果消费者对其惯常居所的声明失实,他就会丧失其惯常居所地国法院的保护,商家的处所便成为相关的联结因素了。上述做法与《海牙公约》建议稿第七条的规定是一致的。按照这一规定,消费者可以向其惯常居所地国法院提起诉讼,除非商家采取特定措施避免交易与该国发生实际联系。83
  在消费者合同中,明确的管辖权和法律选择条款可能并无实际意义,因为它们常常是格式条款,几乎没有消费者能够知道其中的利害关系。84
  上述规则明显优于《2001年第44号规则》和《罗马公约》中的有关规则,因为它明确且没有歧义。
  目前,按照欧盟现行的规则,通过因特网提供服务的金融机构将承担根据在任一成员国被诉的风险,并且争议的准据法也极可能是法院地国的合同法。有人可能会认为,商家既然选择了欧洲这个大市场,其所面临的风险就理所当然了,因为风险是与获得的市场份额紧密相关的。但是,迄今为止,商家却不知道如何规避特定成员国法院的管辖权。这种风险以及随之而来的高额交易成本必然会极大地限制广大中小型企业进入欧洲市场。而我们并不希望这种情况发生。
  但是,还必须指出的是,诸如差旅费、律师费和翻译费等将会使跨国诉讼以及判决的执行成本非常高昂。尽管《2001年第44号规则》规定了方便、快捷的执行程序,信息技术(如远程可视设备和翻译机器)在诉讼中的应用也会降低诉讼成本,但上述情形仍将是不争之事实。至少在目前,除非标的额较大,否则高额的诉讼成本仍然会有效地制约诉权的行使。无论这些成本是由全部由商家或者消费者负担,还是由侵权行为人或者被告负担,结果都是有争议的。因此,在任何案件中,公平地在有关当事人之间分配跨国诉讼的成本都是很困难的。


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