|
①在消费者的住所地国，合同缔结前曾专门向消费者发出要约邀请或者进行广告宣传；
②为了使合同能够缔结，消费者在该国实施了必要的行为予以配合。47
这些规则是以合同在哪一个成员国缔结，或者广告在哪一个成员国发布为限定条件的，因此通过互联网所缔结的消费者合同如何适用这些规则是不明确的。48同时，一些通过互联网缔结的合同是否属于销售商品或者提供服务的合同也不明确。例如，消费者能够从网站上下载一个软件，那么这就应视为允许他使用该软件的许可。49或许从字面上看，《布鲁塞尔公约》的有关规定可以适用于网上交易。
如上所述，当商品的销售者或者服务的提供者将其商业或者职业活动指向消费者的住所地国时，特殊的管辖权规则就应适用。这里，“指向”的准确含义容易引起争议。因此，《2001年第44号规则》虽然在措辞方面意在澄清对消费者合同特别管辖权的态度，但却未能如愿以偿。在网上交易中，当特定的商业或者职业活动被指向特定的成员国时，问题便出现了。从任何一个成员国都可以访问某一网站，这个事实足以说明问题。《2001年第44号规则》草案的解释报告曾明确强调，它适用于所有的网上交易。50但是，换个角度说，如果某服务提供者在网站上发布公告称，其只能向特定成员国的消费者提供服务，难道他就没有将服务指向其他成员国吗？回答这个问题，或许要取决于该提供者是否与来自其他成员国的消费者缔结了合同（设想一下，你还要确定这些消费者究竟位于于何处）。不仅如此，网页的设计和言辞的表述都会对认定提供者是否将其服务指向一个特定的成员国产生影响。
这些问题已经引起了广泛的关注。51对于认为电子商务公司可以在任何成员国被诉的看法，商界提出了尖锐的批评。理由是，如果要应付在每个成员国的诉讼，许多中小型企业将难以为继。我们暂且不管这种可能性在现实生活中到底会怎样。只有诉讼请求达到一定金额，消费者才可能会诉诸法律。不论想讨回公道的是消费者还是商家，这种跨国诉讼无疑是昂贵，只有索赔额较大时才值得。因此，建立一种补充性的替代争议解决机制（ADR）是非常必要的，否则在很多情况下将显失公正。
有意思的是，在对《2001年第44号规则》草案征求意见时，欧洲议会曾建议将替代性争议解决机制列入其中。欧洲议会对欧洲委员会最初的立法动议提出了批评，并且提出了一些修改建议，但欧洲理事会最终未予采纳。欧洲议会建议，在一定条件下，服务的提供者可以不受这种特别管辖权规则的约束，即如果服务的提供者在合同中同意采用一种非诉讼的争端解决方法，那么消费者便只能在对方的住所地国法院起诉。52
三、判决的承认与执行
既然电子商务和电子金融导致了外国判决的增加，那么这些判决的承认和执行程序便是非常重要的。《2001年第44号规则》规定了一套简化的执行程序：一个缔约国法院作出的判决，其他缔约国应予承认，而无须任何特别程序，这是个基本原则。53这种承认应该是自动的，不要求该判决是终局的或者内容令人确信无疑。54而且，承认是执行的前提，并被认为是程序性问题。55
只要是成员国法院的判决，无论案件的管辖权是按照《2001年第44号规则》确定的，还是按照成员国国内法确定的，也不论被告是否在某一成员国内有住所，都同等地适用此规定。56例如，如果德国法院根据其国内法上的超常管辖根据(exorbitant basis of jurisdiction)对一美国人作出判决，该判决在欧盟就是可执行的，比如说英国法院可以据此执行该美国人的财产。
根据《2001年第44号规则》第38条第1款的规定，只须获得一个可执行性裁定，其他成员国法院的判决在欧盟多数成员国就能够执行。但是根据第2款，其他成员国的判决在英国执行却需要进行登记。按照第53条的规定，申请人必须提供外国法院判决书的副本以及该外国法院签发的认证。而且，第45条第2款还规定，对外国判决的实质性问题不得加以审查。
但是，根据该规则第34、35条的规定，有下列五种情形之一的，判决不能被承认和执行：
①承认该判决将明显违背被请求国的公共政策。但是，英国上诉法院认为，在涉及欺诈的案件中，如果在作出判决的外国法院尚有获得公正判决的救济手段，被告应在那里针对欺诈提出抗辩并寻求救济，英国法院对此类判决将拒绝予以承认和执行。57
②被告未能及时收到有关的诉讼文书，以至于他未能为答辩做充分的准备；
③该判决与被请求国法院先前就同一当事人间的争议所作的判决不相容；
④该判决与另一成员国或者第三国先前就同一当事人间的同一争讼所作的判决不相容，但该先前的判决必须已经得到了承认和执行。
⑤该外国判决违反了有关消费者合同特别管辖权、保险事项管辖权或者专属管辖的规定。58
四、准 据 法
在欧盟，有关合同的法律适用问题受《罗马公约》59的调整。截止1981年底，所有的欧盟成员国都签署了该公约。但是，直到1991年4月1日该公约才完成批准程序并开始在欧盟十五个成员国生效。
迄今为止，尚没有相应的公约对侵权行为等非合同之债的法律适用问题进行调整。但是，欧盟正在考虑制定《罗马公约Ⅱ》以填补上述空白。
|
